CE-SECCION QUINTA-05001-23-33-000-2018-01554-01_20181213-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado / SUSPENSIÓN PROVISIONALSe confirma por cuanto no se concluye prima facie la alegada trasgresión / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Sobre el particular, de un primer análisis del contenido del Acta 08 del 20 de diciembre de 2016 y de la Resolución 037 de 2015, la Sala encuentra que la decisión de excluir a un participante del concurso de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Rionegro no está relacionada con el carácter eliminatorio de la respectiva prueba, es decir, una vez se constate la ocurrencia de la respectiva causal, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro queda habilitada para proceder a la exclusión con independencia de la fase en la que el concurso se encuentre. (…). De esta manera, se tiene que, en principio, la no comparecencia a la prueba de entrevista genera como efecto la exclusión del participante del concurso, para cuyo propósito no sería necesario ni relevante establecer si la prueba en referencia tiene carácter eliminatorio o clasificatorio, pues sería suficiente con verificar la omisión o la conducta desplegada por el participante y cuándo tuvo ocurrencia, con miras a determinar la causal de exclusión aplicable. En las anotadas circunstancias, la exclusión del señor John Fredy Osorio Pemberty estaría justificada en la no comparecencia a la prueba de entrevista a la que fue citado, (…), no es contraria a las reglas y parámetros que rigen el proceso concursal para la elección del personero municipal de Rionegro.

(…). En ese orden, no advierte esta Sección, en esta instancia procesal, que la aplicación de la consecuencia fijada en el artículo 8 de la convocatoria, esto es, la exclusión de dos participantes, por no asistir a la prueba de entrevista, resulte contraria al ordenamiento jurídico de cara a los argumentos de la solicitud de medida cautelar. Lo anterior, sin perjuicio de que durante el debate procesal, surjan argumentos que conlleven a una conclusión diferente. (…). En cuanto a este otro motivo de disenso [falta de competencia de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro para expedir la Resolución 030 del 15 de julio de 2018], la Sala de Sección encuentra que si bien la Resolución 030 del 15 de julio de 2018 fue proferida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro, lo cierto es que el contenido de esa decisión fue aprobado en sesión del concejo municipal llevada a cabo en esa misma oportunidad, huelga decir, el 15 de julio de 2018. (…). No obstante, del análisis del acto acusado y la confrontación de este con las normas señaladas como infringidas, al igual que de las pruebas aportadas al proceso no aparece ninguna que permita establecer el aludido vicio de falta de competencia, por manera que tal aspecto deberá ser dilucidado en la sentencia, una vez se agote la etapa probatoria. (…). Para la Sala, la orden de notificación del participante que obtuvo el segundo lugar en la lista de elegibles para que manifestara su aceptación, lleva ínsita la elección del señor Restrepo Gómez como personero del municipio de Rionegro, pues, aunque técnica y formalmente

no se efectuó la elección, el sentido de la manifestación hecha por la Mesa Directiva del Concejo Municipal en la Resolución 030 de 2018, dada la naturaleza jurídica de la lista de elegibles, no podría ser otro distinto que la designación realizada por el cuerpo colegiado. (…). En ese sentido, el estudio propio de la sentencia permitirá establecer si la circunstancia descrita por el actor constituye una omisión en el proceso de elección o si, por el contrario, se trata de un aspecto relacionado con las formalidades del acto administrativo. Así las cosas, la Sala encuentra que del análisis de la Resolución 030 de 2018 y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, no se concluye prima facie la alegada trasgresión, por lo que se confirmará la decisión recurrida pero por las razones expuestas en precedencia.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de un caso que guarda similitud fáctica y jurídica con el ahora analizado y que por ello es objeto de reiteración, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de octubre de 2018, radicación

05001-23-33-000-2018-01523-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 170 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 172 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 35

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01554-01

Actor: NELSON ERIC GARCIA MIRA

Demandado: JORGE LUIS RESTREPO GÓMEZ – PERSONERO MUNICIPAL DE RIONEGRO (ANTIOQUIA) Referencia: Resuelve recurso de apelación La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 10 de septiembre del año en curso1, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado en este proceso.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Nelson Eric García Mira, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda de nulidad electoral, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia para que se hicieran las siguientes declaraciones: “Primero: La nulidad de la Resolución No. 030 de julio 15 de 2018, emitida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro – Antioquia, “Por 1 Folios 175 a 180 del expediente. medio de la cual se adopta la decisión de la plenaria del Honorable Concejo Municipal de Rionegro – Antioquia, y se agota la lista de elegibles del concurso público y abierto de méritos para la elección de

personero municipal del municipio de Rionegro – Antioquia, ante la renuncia irrevocable del Personero Municipal y se notifica a la persona que sigue en la lista en orden descendente”.

Segundo: Se deje sin efectos el Acta No. 08 de reanudación del 20 de diciembre de 2016.

Tercero: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la elección del señor Jorge Luis Restrepo Gómez, identificado con cédula de

ciudadanía No. 1.128.448.879 como personero municipal de Rionegro, a quien se le notificó mediante el artículo 2 de la Resolución No. 030 de julio 18 de 2018, para que en el término de tres días hábiles contados a partir del recibo de la notificación, manifieste ante la Corporación su aceptación o no al cargo.

Cuarto: Se modulen los efectos de la sentencia de una manera clara con fundamento en la sentencia de unificación de la Sección Quinta del Consejo de Estado de mayo 06 de 2016”.

Como sustento de su petición se puede extraer la siguiente situación fáctica relevante: 1.1.1. El 13 de octubre de 2015 el Concejo municipal de Rionegro – Antioquia expidió la Resolución No. 037 de 2015, por medio de la cual convocó y reglamentó el concurso público para proveer el cargo de personero municipal para el periodo 2016-2020, modificada por la Resolución No. 043 de 2015. 1.1.2. Luego, sin precisar la fecha, se publicaron los resultados del concurso. 1.1.3. El 7 de diciembre de 2015 el Concejo de Rionegro expidió la Resolución 048

de 2015 reviviendo la etapa de reclamaciones, que había culminado el 4 de diciembre de 2015, con lo que se habilitó a varios concursantes la posibilidad de reclamar nuevamente, entre ellos, el señor Carlos Andrés García Castaño, quien resultó elegido en ese momento. 1.1.4. Los anteriores hechos fueron el fundamento de una demanda de nulidad electoral que culminó con la anulación de la designación del señor Carlos Andrés García Castaño, mediante sentencia del 28 de julio de 2016, por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.1.5. La anterior decisión fue confirmada por esta Sección, en sentencia de 29 de septiembre de 2016, en la que además de considerar nulo el acto de elección, se ordenó que, comoquiera que la irregularidad se originó en un acto de trámite, como lo es la Resolución 048 de 2015, ésta debía dejarse sin efectos y en consecuencia, el concurso se tenía que reanudar a partir de los actos previos a su expedición. 1.1.6. El Concejo de Rionegro reanudó el concurso en la etapa en que se encontraba al momento de expedir la Resolución 048 de 2015, esto es, en la de publicación de resultados, por lo que nuevamente dio la oportunidad para presentar reclamaciones. 1.1.7. Mediante acta Acta No. 08 de 2016, el Concejo municipal de Rionegro decidió excluir del concurso público de méritos a los señores John Fredy Osorio Pemberty y Hugo Alberto Parra Galeano, por no asistir a la etapa de entrevistas. 1.1.8. El Concejo municipal de Rionegro expidió la Resolución No. 073 del 22 de

diciembre de 2016 mediante la cual conformó la lista de elegibles, y como consecuencia de ello, se designó otra vez al señor Carlos Andrés García Castaño, quien ocupó el primer lugar en ella. 1.1.9. La anterior designación fue nuevamente demandada en nulidad electoral y mediante decisión del 6 de septiembre de 2017, el Consejo de Estado, Sección Quinta, revocó la del Tribunal Administrativo de Antioquia que había accedido a las pretensiones de nulidad, para en su lugar, negar lo pretendido. 1.1.10. El Señor Carlos Andrés García Castaño renunció a su cargo como Personero Municipal de Rionegro el 9 de julio de 2018 y esta fue aceptada por la Mesa Directiva del Concejo, a través de Resolución No. 029 del 12 de julio de 2018. 1.1.11. Como consecuencia de lo anterior, el 15 de julio de 2018, el Concejo de Rionegro, como consta en Acta de 15 de julio de 2018, decidió recomponer la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 073 del 22 de diciembre de 2016. 1.1.12. La mesa directiva expidió la Resolución No. 030 de 15 de julio de 2018, mediante la cual adopta la decisión de la plenaria del Concejo municipal de Rionegro en el sentido de nombrar a quien seguía en orden de méritos, esto es, al señor Luis Restrepo Gómez, de manera que se ordenó su notificación para que informara si le asistía interés en tomar posesión del cargo de personero municipal. 1.1.13. El señor Luis Restrepo Gómez, tomó posesión del cargo de personero

municipal de Rionegro, el 17 de julio de 2018 ante la mesa directiva del Concejo municipal de Rionegro, como consta en el acta No. 05 de 2018. 1.2. La solicitud de suspensión provisional En el texto de la demanda, el actor pidió la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del personero municipal de Rionegro (Antioquia), por los argumentos que se exponen a continuación: 1.2.1 Violación al debido proceso por indebida aplicación de las reglas del concurso, por el hecho de haberse modificado el carácter clasificatorio de la prueba de entrevista Frente a esta censura, indicó que la Mesa Directiva del concejo municipal con la expedición del Acta No. 08 de 2016, por la que se decidió excluir del concurso público de méritos a los señores John Fredy Osorio Pemberty y Hugo Alberto Parra Galeano, desatendió las reglas específicas para el desarrollo del concurso previstas en el artículo 64 de la Resolución No. 037 de 2015 “Por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Rionegro – Antioquia para el periodo constitucional 20162020”, si se tiene en cuenta que dicho acto establece que la exclusión se producirá cuando se compruebe que la inclusión del concursante obedeció a un error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos en las distintas pruebas. Para el demandante, para la exclusión de la convocatoria de los dos participantes, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro cambió la naturaleza

clasificatoria de la prueba de entrevista a eliminatoria, decisión que vulnera los artículos 6, 13, 29, 83 y 209 de la Constitución Política. A su juicio, el Acta No. 08 de 2016 adolece del vicio referente a la infracción de las normas en las que debió fundarse, ya que se sustentó en el supuesto de que la no presentación de la prueba de entrevista genera la exclusión del concurso de méritos, argumento que genera que el acto final de elección haya sido expedido sin la totalidad de los requisitos legales para tal propósito. Sostuvo que con la renuncia del señor Carlos Andrés García Castaño al cargo de personero municipal de Rionegro para el período 2016-2020, la lista de elegibles se recompuso y, por consiguiente, el señor John Fredy Osorio Pemberty tenía la oportunidad de ocupar el cargo en razón del mérito por el solo hecho de haber obtenido mejor puntuación que el señor Jorge Luis Restrepo Gómez, quien finalmente fue elegido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro. 1.2.2 Falta de competencia de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro para expedir la Resolución 030 del 15 de julio de 2018 En cuanto a este otro reproche, consideró que la Mesa Directiva del Concejo de Rionegro carecía de competencia para expedir la Resolución No. 030 del 15 de julio de 2018 pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, a las mesas directivas solo les compete decidir lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos del personero, por manera que es claro que no tenía la potestad para declarar la

vacancia absoluta del cargo y, menos, para elegir al señor Jorge Luis Restrepo Gómez como nuevo personero municipal. Al respecto, manifestó que según lo establece el artículo 68 de la Resolución No. 037 de 2015 la facultad de nombrar al personero recae en forma exclusiva en el concejo municipal. Estimó que con la expedición de la Resolución 030 de 2018 se quebrantan los artículos 29 y 121 de la Constitución Política, 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 68 de la Resolución 037 de 2015 y 170 de la Ley 136 de 1994, en la medida en que fue proferida por la Mesa Directiva sin competencia legal expresa para ello. 1.2.3 Inexistencia de la elección del cargo de personero municipal de Rionegro En relación con este punto, el actor considera que en la citada resolución no se efectuó una elección oficial para el cargo de personero municipal, ya que de la lectura integral del texto se desprende que únicamente se declaró la vacancia absoluta del cargo y se corrió traslado al señor Jorge Luis Restrepo Gómez para que manifestara su interés en aceptar o no el cargo por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles. Por lo anterior, consideró que la elección para el cargo de personero municipal, es inexistente, pues, en primer lugar, en la Resolución No. 030 de 2018 no se incluye en forma expresa la elección y, en segundo término, porque el concejo municipal en pleno no se reunió para proceder a la elección como personero a quien obtuvo el mayor puntaje en los resultados del concurso, tal como lo dispone el artículo 35

de la Ley 1551 de 2012. Resaltó que la vulneración de la normativa aplicable al caso se torna evidente con el acta de posesión 05 de 2018, por la cual el señor Restrepo Gómez se posesionó en el cargo de personero municipal, con fundamento en la Resolución 073 de 20162 y en la Resolución 030 de 2018, puesto que las dos elecciones que realizó el concejo municipal del señor Carlos Andrés García fueron incluidas dentro del orden del día en las respectivas sesiones ordinarias, tal como consta en las actas 007 de 2016 y 003 del 4 de enero de 2017, en las que expresamente se indicó que en el orden del día se encontraba la elección y nombramiento del cargo de personero municipal. Expresó que, formalmente, no hubo elección del señor Restrepo Gómez como personero del municipio de Rionegro, por el hecho de que la Mesa Directiva declaró la vacancia absoluta del cargo y se limitó a disponer la notificación al concursante para que manifestara su aceptación o no al cargo pero sin que se hubiera realizado oficialmente la designación. 2 “Por medio de la cual se establece la lista de elegibles para el cargo de personero municipal de Rionegro – Antioquia para el periodo 2016-2020”, acto proferido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro. 1.2.4 El designado como personero municipal no consolidó el mejor resultado en el proceso concursal Frente a este cargo indicó que quien asumió como personero municipal, con ocasión de la renuncia aceptada del señor Carlos Andrés García Castaño, no obtuvo el mayor puntaje en el resultado de la ponderación general de las pruebas

de conocimientos académicos y competencias laborales, valoración de estudios, experiencia y entrevista, como consta en la publicación realizada por el concejo municipal en Acta No. 07 del 16 de julio de 2016, en la que se observa que el señor Jorge Luis Restrepo Gómez obtuvo un porcentaje total de 70.13, resultado que es inferior al alcanzado por el participante John Fredy Osorio Pemberty, equivalente a 70.95, quien sin asistir a la prueba clasificatoria de entrevista logró un mejor resultado consolidado, por lo que se concluye que es este último quien por mérito debe detentar el cargo, si se tiene en cuenta que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles por debajo del señor García Castaño. A su juicio, la exclusión irregular se dio con ocasión de la expedición del Acta 008 de 2016, lo que generó que el señor Osorio Pemberty no tuviera la posibilidad de ser nombrado como personero ante la renuncia del señor García Castaño y, por consiguiente, se vulneró lo previsto en los artículos 6, 13, 29, 83 y 209 de la Constitución Política, 15, 21 y 64 de la Resolución 037 de 2015. 1.2.5. Falsa motivación de la Resolución No. 073 de 22 de diciembre de 2016, mediante la cual se conformó la lista de elegibles. Este cargo lo sustentó en que este acto no explicó por qué cambió la puntuación de dos participantes y las razones de su exclusión, lo cual no tenía justificación legal. 1.3. La decisión apelada Por auto de 10 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia

admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado con fundamento en la sentencia del 6 de septiembre de 2017 en la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió la demanda de nulidad propuesta contra la designación del anterior Personero Carlos Andrés García Castaño quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles que dio lugar a la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez, y que desestimó las pretensiones de la demanda. 1.3.1. Respecto del cargo de violación al debido proceso por indebida aplicación de las reglas del concurso, por el hecho de haberse modificado el carácter clasificatorio de la prueba de entrevista, consideró que esta irregularidad ya había sido analizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2017 y en ese entonces dispuso que “no cualquier irregularidad o vicio en el trámite tiene la entidad suficiente para que se ordene el reinicio del procedimiento administrativo”. Ahora bien, para el caso particular, el Tribunal adujo que “no se observa que deba decretarse en esta instancia la nulidad, con base en la supuesta recomposición de la lista de elegibles, ya que en el proceso, hasta el momento no se acredita que ello haya ocurrido”. 1.3.2. Frente al cargo de falta de competencia de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro para expedir la Resolución 030 del 15 de julio de 2018 consideró que no fue la referida Mesa Directiva la que realizó la elección, sino el Concejo municipal en pleno según consta en el acta No. 99 de 15 de julio de 2018,

por lo que a esta instancia del proceso no se advertía el vicio alegado. 1.3.3 En relación con el cargo de inexistencia de la elección del cargo de personero municipal de Rionegro consideró que en el sub lite el Concejo llamó al siguiente en lista de elegibles, pues el derecho ya estaba consolidado, de manera que la decisión de llamar al siguiente se expidió y produjo efectos jurídicos. 1.3.4. El Tribunal resolvió el cargo consistente en que el designado como personero municipal no consolidó el mejor resultado en el proceso concursal, adujo que tal vicio ya fue estudiado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2017, en la que concluyó que la referida irregularidad no se materializó y por ello avaló la lista de elegibles de la que resultó elegido el entonces demandado, Carlos Andrés García Castaño, y que ahora dio lugar a la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez. 1.3.5. Finalmente, en relación con el cargo de falta de motivación de la lista de elegibles, consideró que ello sería resuelto en la sentencia, a través del proceso, pues tal acto goza de presunción de legalidad y se encuentra en firme. 1.4. La impugnación El demandante insistió en las posibles irregularidades que a su juicio afectaron el desarrollo del concurso, como la modificación del carácter clasificatorio de la prueba de entrevista, la exclusión de la lista de elegibles del señor John Fredy Osorio Pemberty, la falta de competencia de la Mesa Directiva del Concejo de Rionegro para expedir la resolución cuya nulidad se solicita y la inexistencia de la

elección del cargo de personero municipal. A su juicio, el primer y cuarto cargo no fueron resueltos, toda vez que el Tribunal Administrativo de Antioquia se remitió a lo expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado al analizar estas irregularidades frente a la designación del señor Carlos Andrés García Castaño, desconociendo que ahora lo que se cuestiona es la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez. Por otro lado, manifestó que el Tribunal se equivocó al considerar que en el caso de los personeros existe la figura del llamamiento, pues según el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 se reguló expresamente esta designación en el sentido de que “una vez se dé la falta absoluta, se procederá de forma inmediata a realizar una nueva elección”, lo cual implica que la norma exige un acto de elección. Para sustentar lo anterior, realizó un paralelo que distingue entre el llamamiento en los casos de elección por voto popular, y la provisión de cargos por concurso de méritos. Finalmente, consideró que el cargo de falta de motivación no fue resuelto, pues se limitó a decir que lo haría en la sentencia, partiendo de la base de que ello ya fue estudiado en el proceso que se adelantó contra el anterior Personero, desconociendo que esta demanda se dirige contra un acto distinto por hechos nuevos.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta es competente para conocer la apelación interpuesta por el actor contra la providencia que negó la solicitud de suspensión de los efectos del acto demandado, según lo dispuesto en los artículos 1503, 152.84 y 2775 del

CPACA.

2.2. La suspensión provisional de los efectos de los actos La suspensión provisional se gobierna actualmente por lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA en estos términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” Según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos electorales, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la 3 “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto). 4 “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […]

8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas

departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros […] y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes […]”. 5 “Art. 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrillas fuera del texto). valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar que, por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que, al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.3. Oportunidad del recurso La providencia que admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 030 del presente año, expedida por la Mesa Directiva del Concejo de Rionegro, fue notificada mediante correo electrónico el 10 de septiembre de 2018 y el recurso fue interpuesto el 13 del mismo mes y año, por lo cual está dentro de la oportunidad señalada en el artículo 244 del CPACA.

2.4. Caso concreto Comoquiera que la Sala, mediante auto de 4 de octubre de 2018 resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la solicitud de suspensión provisional de la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez, en el proceso identificado con el radicado No. 050012333000201801523016, resulta preciso reiterar lo allí decidido por cuanto guarda similitud fáctica y jurídica. Por otro lado, esta Sala estudiará los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y de la apelación del auto que la negó, toda vez que se advierte que el Tribunal resolvió los cargos de indebida aplicación de las reglas del concurso, el de la designación a quien no consolidó el mejor resultado en el proceso concursal, y la falta de motivación de la lista de elegibles, con fundamento en lo dispuesto en sentencia del 6 de septiembre de 2017 al estudiar la demanda de nulidad propuesta contra la designación del anterior Personero Carlos Andrés García Castaño quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles que es fundamento de la designación del señor Jorge Luis Restrepo Gómez. No obstante, como lo señaló el impugnante, dicha providencia se pronunció sobre los reproches endilgados al acto de elección del entonces demandado, y no contra el que es objeto de estudio en este proceso, por lo que, cada uno de ellos, será analizado a la luz del acto demandado, esto es, a partir de la demanda que pretende la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 030 del 15 de julio de 2018 expedida por el Concejo de Rionegro, en cuanto eligió al señor Jorge

Luis Restrepo Gómez como personero municipal para lo que resta del periodo 2016-2020. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 10 de septiembre de 2018. Expediente

05001233300020180152301. Consejero Ponente. Carlos Enrique Moreno Rubio Por razones metodológicas, la Sala analizará en un mismo acápite, las censuras referentes a la indebida aplicación de las reglas del concurso, a la designación como personero a quien no consolidó el mejor resultado en el proceso concursal, y la falta de motivación de la lista de elegibles, por contener una similar base fáctica y conceptual. 2.4.1. Indebida aplicación de las reglas del concurso y designación en el cargo a quien no consolidó el mejor resultado; el designado como personero municipal no consolidó el mejor resultado en el proceso concursal; y falsa motivación de la Resolución No. 073 de 22 de diciembre de 2016, mediante la cual se conformó la lista de elegibles.

El actor alegó que con la expedición del Acta 08 de 2016, por la cual la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Rionegro excluyó a dos participantes del concurso para la elección del cargo de personero municipal, se vulneraron las reglas contenidas en la Resolución 037 de 2015, por cuanto la exclusión de la lista de elegibles se origina, únicamente, en error aritmético en la sumatoria de los puntajes obtenidos en las distintas pruebas; no obstante, la exclusión se sustentó en el supuesto de la no presentación de la prueba de entrevista, cuando es lo cierto que de conformidad con lo consagrado en el artículo 21 de la citada Resolución 037 de 2015, la entrevista tiene carácter clasificatorio no eliminatorio.

Adicionalmente, indicó que la designación del señor Restrepo Gómez no obedeció al resultado obtenido como único factor para determinar el mérito en el proceso de selección, por considerar que el señor John Fredy Osorio Pemberty consolidó un mejor puntaje que el primero de los mencionados. Y, finalmente consideró que la lista de elegibles incurrió en falsa motivación porque no explicó las razones por las cuales fueron excluidos del concurso los referidos concursantes, puesto que a su juicio, no existía justificación legal para hacerlo. Frente a estos motivos de desa