CE-SECCION QUINTA-05001-23-33-000-2018-02122-01_20190307-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – La controversia planteada debe tramitarse como una acción de naturaleza laboral y no como electoral / TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – Competente en única instancia para conocer en nulidad y restablecimiento de un nombramiento en propiedad del cargo de notario efectuado por el Gobernador / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procede el recurso de súplica en lugar de apelación, por tratarse de un proceso de única instancia A pesar de que el apoderado de la demandante invoca como medio de control el de nulidad electoral, encuentra el despacho que la finalidad de la demanda es atacar el acto de nombramiento en propiedad y permitir que la actora continúe ejerciendo el cargo de Notaria de Briceño (Antioquia). (…). En este punto se debe destacar que el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió auto inadmisorio el 3 de diciembre de 2018 en el que consideró que algunas de las pretensiones hacían referencia a un concurso de méritos y buscaban un restablecimiento del derecho a favor de la demandante, por lo que solicitó su exclusión al considerar que ellas son inconsistentes con el proceso electoral. (…). En virtud del mandato judicial la apoderada de la accionante corrigió la demanda y (…) modificó las pretensiones de la demanda. (…). A pesar de lo anterior, este Despacho estima que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda la decisión implicaría un restablecimiento automático del derecho, pues la declaratoria de la nulidad del acto del nombramiento en propiedad el señor

Ferney Leon Moncada permitiría que la accionante continuara ejerciendo el cargo de Notaria de Briceño (Antioquia), circunstancia que se abstrae del medio de control de nulidad electoral. (…). Adicionalmente, el estudio de presente asunto involucra aspectos propios de la carrera notarial tales como la vigencia y uso de la lista de elegibles, el cumplimiento de los requisitos para ejercicio del cargo de notario de tercera categoría, procedimiento para el nombramiento, aceptación y posesión en propiedad, ponderación de los derechos de carrera y ejercicio del cargo en interinidad, entre otros temas. (…). Así las cosas, a partir de lo planteado en la demanda, la situación de la accionante y la controversia planteada alrededor del alegado nombramiento en propiedad, conlleva sin lugar a dudas a determinar que el presente medio de control debe tramitarse como una acción de naturaleza laboral y no como uno de carácter electoral. (…). Determinado que la controversia es un asunto laboral se torna necesario fijar el órgano competente para conocer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Para ello, debemos acudir a la naturaleza del acto demandado, en tanto se trata de un acto administrativo proferido por el Gobernador de Antioquia, que contiene un nombramiento en propiedad para ejercer el cargo de Notario de Briceño (Antioquia). (…). Así mismo, el medio de control incoado no tiene cuantía pues la pretensión de la accionante sólo se circunscribe a que se le permita continuar ejerciendo el cargo en interinidad, sin reclamar el pago de suma alguna por concepto de prestaciones o como reconocimiento de perjuicios. (…). En virtud de

lo expuesto, teniendo en cuenta que con la presente acción se pretende la nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, que persigue la impugnación de un acto administrativo del orden departamental, conlleva a que la competencia para conocer de esta controversia se encuentre determinada en el artículo 151.1 de la Ley 1437 de 2011, que le otorga el conocimiento de estos asuntos a los Tribunales Administrativos en única instancia, corporación a la que se remitirá el proceso para que asuma el trámite y decisión del caso objeto de estudio. (…). El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, dispone las providencias que pueden ser objeto de apelación, norma que en su numeral primero enlista el auto que rechaza la demanda. Así mismo, el artículo 246 de ese mismo compendio normativo determina que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia. (…). Así las cosas y al tratarse el presente asunto de un proceso de competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia, el recurso procedente contra el auto que rechazó la demanda es el de súplica y no el de apelación concedido. (…). Ahora bien, con el fin de materializar el principio de acceso a la administración de justicia, procederá este Despacho a remitir el expediente al Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia para que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 318 del C.G.P., imparta a la presente impugnación el trámite del recurso de súplica, dado que este último procede

“contra los autos que por su naturaleza serian apelables” a voces de lo dispuesto en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, lo anterior dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia, como se expuso en precedencia. (…). Teniendo en cuenta la naturaleza de la controversia – nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral –; la competencia atribuida al Tribunal Administrativo de Antioquia como de única instancia y a que el auto rechaza de la demanda no es apelable en los términos dispuestos en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, se concluye que el presente asunto no puede ser de conocimiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En virtud de lo anterior (…) se deberá tramitar la presente controversia como una nulidad y restablecimiento del derecho y la impugnación como recurso de súplica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 151 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-02122-01

Actor: MARÍA ASTRID ARCILA DUQUE

Demandado: FERNEY LEÓN MONCADA - NOTARIO ÚNICO DE BRICEÑO

(ANTIOQUIA) Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda AUTO QUE REMITE POR REPARTO Sería del caso decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante Maria Astrid Arcila Duque, mediante apoderada judicial, contra la decisión adoptada en auto de 18 de enero de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda, de no ser porque la Sección Quinta del Consejo de Estado no tiene asignado el reparto para tramitar el presente asunto

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda La señora Maria Astrid Arcila Duque, mediante apoderado, presentó el 30 de octubre de 2018, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual elevó las

siguientes: 1.1.1 Pretensiones “4.1 Que se declare la nulidad del acto electoral contenido en el acto administrativo de nombramiento con radicado Nro. 2018070002664 del 17 de septiembre de 2018, emitido por el Gobernador de Antioquia, y mediante el cual se nombró al señor FERNEY LEON MONCADA, como Notario Único de Briceño Antioquia en propiedad. Nombramiento que fuere confirmado el 8 de octubre d 2018, mediante acto Nro. 2018060363050, del cual también se le pide a su señoría declare su nulidad.

4.2 Que además de declarar la nulidad del acto de contenido electoral, consistente en el nombramiento del señor FERNEY LEON MONCADA, como Notario Único de Briceño Antioquia; le ruego declarar la nulidad de todos los actos posteriores, emitidos en virtud del nombramiento en mención incluyendo aquel mediante el cual la autoridad notarial emite orden de nombramiento a la autoridad departamental, esto es, al Departamento de Antioquia. 4.2 (sic) Que se ordene a las entidades accionadas que SE ABSTENGAN de continuar utilizando la lista de elegibles contenida en el acuerdo 026, como quiera que perdió vigencia a partir del 4 de julio de 2018. 4.3 Que se le permita a mi representada, la señora MARIA ASTRID ARCILA DUQUE continuar nombrada y en ejercicio, en la Notaria del municipio de Briceño (Antioquia), hasta que se expida una lista de elegibles Vigente y se nombre a una persona en su reemplazo, elegida de una lista vigente. 4.4 Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas.” 1.1.2 Hechos 1.1.2.1 La accionante fue nombrada en la Notaría de Briceño, en interinidad, por Decreto 3832 de 20 de agosto de 2013, proferido por la Gobernación de Antioquia y posesionada el 2 de septiembre de 2013, cargo que ejerce hasta la fecha. 1.1.2.2 Afirma que supera los requisitos exigidos para ejercer el cargo en una notaría de tercera categoría, pues es abogada con especialización en derecho de

familia y notariado y registro, además de conciliadora en derecho. 1.1.2.3 Mediante Acuerdo No. 026 de 2016 del Consejo Superior de la Carrera Notarial se expidió la lista de elegibles dentro del Concurso Público y Abierto para el nombramiento de notarios, previsto en la Ley 588 de 2000; norma que dispuso que esta decisión tendría una vigencia de dos (2) años. 1.1.2.4 Por oficio No. SNR2018EE049289 de 11 de octubre de 2018, la Superintendencia de Notariado y Registro informó a la demandante que la Notaria de Briceño (Antioquia) sería provista mediante nombramiento en propiedad por el señor FERNEY LEÓN MONCADA. 1.1.2.5 Expone que el citado señor ya había sido designado para la Notaria Única de San José de Ure (Córdoba) y que aceptó el nombramiento en la Notaria de Briceño (Antioquia) por fuera del plazo establecido para ello. 1.2 Actuaciones Procesales 1.2.1 Inadmisión de la demanda 1.2.1.1 Mediante auto del 3 de diciembre de 20181, se dispuso la inadmisión del medio de control y se ordenó la exclusión de las pretensiones relativas al restablecimiento del derecho por resultar contradictorias con el medio de control de nulidad electoral. 1.2.1.2 Por memorial de 6 de diciembre de 2018 la apoderada de la parte demandante presentó escrito subsanando la demanda, en el sentido de modificar las pretensiones de la demanda así: “4.1 Que se declare la nulidad del acto electoral contenido en el acto

administrativo de nombramiento con radicado Nro. 2018070002664 del 17 de septiembre de 2018, emitido por el Gobernador de Antioquia, y mediante el cual se nombró al señor FERNEY LEON MONCADA, como Notario Único de Briceño Antioquia en propiedad. Nombramiento así como su Acta de Posesión. 4.2 Que se declare la nulidad del Acto administrativo mediante el cual se confirmó el acto de nombramiento detallado en el párrafo anterior. 4.3 Además de declarar la nulidad de todos los actos posteriores, emitidos en virtud del nombramiento en mención incluyendo aquel mediante el cual la autoridad notarial, superintendencia de Notariado y Registro, emite orden de nombrar al señor FERNEY MONCADA como Notario Único de Briceño, esto es, el oficio nro. SNR2018EE037249 del 10 de agosto de 2018, radicado interno de la Superintendencia de Notariado y Registro y que fue posteriormente radicado el 16 de agosto de 2018 en la gobernación de Antioquia con el nro2018010317596. 4.4 Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas.” 1.2.1.3 El Tribunal Administrativo de Antioquia en auto de 7 de diciembre de 2018 inadmitió nuevamente la demanda por cuanto en el escrito de subsanación de la demanda se plasma una pretensión que pretende controvertir “todos los actos posteriores” al acto de elección sin determinar a cuales se refiere, pues no hace 1 Folios 146 y 147 del cuaderno No. 1. una descripción detallada de los mismos. Así mismo, solicita allegar copia

completa del acto demandando, en virtud de lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.1.4 Para efectos de adecuar la demanda conforme a lo solicitado, el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia concedió el término de tres (3) días contados a partir del día siguiente a la notificación por estado de esa providencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 276 de la Ley 1437 de

2011. Esta notificación se surtió el 11 de diciembre de 2018, según constancia visible a folio 154 del expediente. 1.2.2 Decisión recurrida.

Mediante auto de 18 de enero de 2019 el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia decidió rechazar la demanda al considerar que el escrito de subsanación se presentó de forma extemporánea, pues el memorial fue radicado el 18 de diciembre de 2018 y el plazo máximo fijado por la norma venció el 14 de ese mismo mes y año. II CONSIDERACIONES 2.1 Contenido de los actos demandados De acuerdo con la pretensión primera contenida en el libelo introductorio, el despacho advierte que el acto demandado es el siguiente:  Decreto D2018070002664 de 17 de septiembre de 2018, “Por medio del cual se hace un nombramiento en propiedad”, proferido por el Gobernador del Departamento de Antioquia a efectos de dar cumplimiento a las normas de derecho de carrera notarial y proveer de forma definitiva la Notaria de Briceño (Antioquia) 2.2 Supuestos fácticos para decidir 2.2.1. Analizadas la demanda y sus pretensiones, así como el contenido del acto

cuestionado, se encuentra demostrado en el proceso los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se va a adoptar:  La accionante fue nombrada como Notaria en Interinidad en Briceño (Antioquia) por Decreto 3832 del 20 de agosto de 2013, proferido por el Gobernador de Antioquia y posesionada el 2 de septiembre de 2013, cargo que ejerce al momento de presentación de la demanda.  Expuso que cumple con todos los requisitos para desempeñar el cargo de notaria en los círculos de tercera categoría en razón a que es abogada con especializaciones en derecho de familia y notariado y registro.  Impugnó el acto de nombramiento en propiedad del señor Ferney León Moncada al considerar que la lista de elegibles que dio lugar a la designación perdió su vigencia, además que dicho señor ya había sido nombrado en el municipio de San José de Ure.  Como fundamento de la medida cautelar solicitó que se suspenda la ejecución del acto de nombramiento y se abstenga de darle posesión al señor Ferney León Moncada, además de disponer que no sea removida del cargo de Notaria de Briceño (Antioquia). 2.3 Del medio de control procedente para enjuiciar el acto de nombramiento demandado. 2.3.1 A pesar de que el apoderado de la demandante invoca como medio de control el de nulidad electoral, encuentra el despacho que la finalidad de la demanda es atacar el acto de nombramiento en propiedad y permitir que la actora continúe ejerciendo el cargo de Notaria de Briceño (Antioquia). Así se deduce del

planteamiento de las pretensiones iniciales del libelo introductorio en el que previó: “4.3 Que se le permita a mi representada, la señora MARIA ASTRID ARCILA DUQUE continuar nombrada y en ejercicio, en la Notaria del municipio de Briceño (Antioquia), hasta que se expida una lista de elegibles Vigente y se nombre a una persona en su reemplazo, elegida de una lista vigente.” 2.3.2 Esta situación igualmente se constata en la solicitud de medida cautelar cuando reclama que: “5.2. Ordenar que se “mantenga la situación” en el sentido de que mi poderdante no sea removida de su cargo como Notaria de Briceño, ni se dicte acto administrativo que incorpore tal remoción del cargo hasta tanto no se decida de fondo el asunto incorporado en este proceso.” 2.3.3 En este punto se debe destacar que el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió auto inadmisorio el 3 de diciembre de 2018 en el que consideró que algunas de las pretensiones hacían referencia a un concurso de méritos y buscaban una restablecimiento del derecho a favor de la demandante, por lo que solicitó su exclusión al considerar que ellas son inconsistentes con el proceso electoral. 2.3.4 En virtud del mandato judicial la apoderada de la accionante corrigió la demanda y por oficio de 6 de diciembre de 2018 modificó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “4.1 Que se declare la nulidad del acto electoral contenido en el acto administrativo de nombramiento con radicado Nro. 2018070002664 del 17 de septiembre de 2018, emitido por el Gobernador de Antioquia, y mediante el

cual se nombró al señor FERNEY LEON MONCADA, como Notario Único de Briceño Antioquia en propiedad. Nombramiento así como su Acta de Posesión. 4.2 Que se declare la nulidad del Acto administrativo mediante el cual se confirmó el acto de nombramiento detallado en el párrafo anterior. 4.3 Además de declarar la nulidad de todos los actos posteriores, emitidos en virtud del nombramiento en mención incluyendo aquel mediante el cual la autoridad notarial, superintendencia de Notariado y Registro, emite orden de nombrar al señor FERNEY MONCADA como Notario Único de Briceño, esto es, el oficio nro. SNR2018EE037249 del 10 de agosto de 2018, radicado interno de la Superintendencia de Notariado y Registro y que fue posteriormente radicado el 16 de agosto de 2018 en la gobernación de Antioquia con el nro2018010317596. 4.4 Que se condene en costas y agencias en derecho a las demandadas.” 2.3.5 A pesar de lo anterior, este Despacho estima que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda la decisión implicaría un restablecimiento automático del derecho, pues la declaratoria de la nulidad del acto del nombramiento en propiedad el señor Ferney Leon Moncada permitiría que la accionante continuara ejerciendo el cargo de Notaria de Briceño (Antioquia), circunstancia que se abstrae del medio de control de nulidad electoral. 2.3.6 Adicionalmente, el estudio de presente asunto involucra aspectos propios de la carrera notarial tales como la vigencia y uso de la lista de elegibles, el

cumplimiento de los requisitos para ejercicio del cargo de notario de tercera categoría, procedimiento para el nombramiento, aceptación y posesión en propiedad, ponderación de los derechos de carrera y ejercicio del cargo en interinidad, entre otros temas. 2.3.7 Así las cosas, a partir de lo planteado en la demanda, la situación de la accionante y la controversia planteada alrededor del alegado nombramiento en propiedad, conlleva sin lugar a dudas a determinar que el presente medio de control debe tramitarse como una acción de naturaleza laboral y no como uno de carácter electoral. 2.4 Competencia para conocer el presente caso. 2.4.1 Determinado que la controversia es un asunto laboral se torna necesario fijar el órgano competente para conocer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Para ello, debemos acudir a la naturaleza del acto demandado, en tanto se trata de un acto administrativo proferido por el Gobernador de Antioquia, que contiene un nombramiento en propiedad para ejercer el cargo de Notario de Briceño (Antioquia). 2.4.2 Así mismo, el medio de control incoado no tiene cuantía pues la pretensión de la accionante sólo se circunscribe a que se le permita continuar ejerciendo el cargo en interinidad, sin reclamar el pago de suma alguna por concepto de prestaciones o como reconocimiento de perjuicios. 2.4.3 En virtud de lo expuesto, teniendo en cuenta que con la presente acción se pretende la nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, que persigue la impugnación de un acto administrativo del orden departamental, conlleva a que la

competencia para conocer de esta controversia se encuentre determinada en el artículo 151.12 de la Ley 1437 de 2011, que le otorga el conocimiento de estos asuntos a los Tribunales Administrativos en única instancia, corporación a la que se remitirá el proceso para que asuma el trámite y decisión del caso objeto de estudio. 2.5 De la impugnación del auto que rechaza la demanda 2.5.1 El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, dispone las providencias que pueden ser objeto de apelación, norma que en su numeral primero enlista el auto que rechaza la demanda. Así mismo, el artículo 246 de ese mismo compendio normativo determina que el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia. 2.5.2 Así las cosas y al tratarse el presente asunto de un proceso de competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia, el recurso procedente contra el auto que rechazó la demanda es el de súplica y no el de apelación concedido. 2.5.3 Ahora bien, con el fin de materializar el principio de acceso a la administración de justicia, procederá este Despacho a remitir el expediente al Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia para que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 318 del C.G.P., imparta a la presente impugnación el trámite del recurso de súplica, dado que este último procede “contra los autos que por su naturaleza serian apelables” a voces de lo dispuesto en el artículo 246 de la

Ley 1437 de 2011, lo anterior dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia, como se expuso en precedencia. 2.6 Otras consideraciones Se advierte que con la demanda se solicitó la nulidad del acto electoral contenido en el acto administrativo de nombramiento con radicado Nro. 2018070002664 del 17 de septiembre de 2018, emitido por el Gobernador de Antioquia, mediante el cual se nombró al señor FERNEY LEON MONCADA, como Notario Único de Briceño Antioquia en propiedad y con la demanda se adjuntó copia del derecho de petición elevado a la Gobernación de Antioquia a fin de suministrar copia del Decreto de nombramiento del demandado así como constancia de notificación y publicación y del derecho de petición radicado ante la Superintendencia de Notariado y Registro para que remitiera el acto de confirmación del nombramiento del accionado. Por este motivo se considera que el Tribunal competente debe estudiar la aplicabilidad del artículo 166.1 de la Ley 1437 de 2011 y decidir si en realidad se trata de un rechazo total o parcial de la demanda. 2 ARTÍCULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y en los cuales se controviertan actos administrativos del orden departamental, distrital o municipal.

3. Conclusión Teniendo en cuenta la naturaleza de la controversia – nulidad y restablecimiento

del derecho de carácter laboral –; la competencia atribuida al Tribunal Administrativo de Antioquia como de única instancia y a que el auto rechaza de la demanda no es apelable en los términos dispuestos en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, se concluye que el presente asunto no puede ser de conocimiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En virtud de lo anterior y según lo dispuesto en artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, además del parágrafo del artículo 318 del C.G.P, aplicable por remisión expresa de los artículos 296 y 306 de la Ley 1437 de 2011, se deberá tramitar la presente controversia como una nulidad y restablecimiento del derecho y la impugnación como recurso de súplica. Por todo lo anteriormente expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: Declarar la falta de competencia de la Sección para conocer de la demanda contra el acto de nombramiento en propiedad del señor Ferney León Moncada como Notario de Briceño (Antioquia).

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al despacho del Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia para que la presente controversia sea tramitada como nulidad y restablecimiento de carácter laboral y la impugnación sea tramitada bajo las reglas del recurso de súplica, conforme lo dispone en el parágrafo del artículo 318 del C.G.P, aplicable por remisión expresa de los artículos 296 y 306 de la Ley 1437 de 2011

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada