CE-SECCIÓN QUINTA-05001-23-33-000-2021-00936-01_20211215

Demandante: Hernán Darío Cadavid Márquez Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardozo, gerente EPM Rad: 05001-23-33-000-2021-00936-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 05001-23-33-000-2021-00936-01

Demandante: HERNÁN DARÍO CADAVID MÁRQUEZ

Demandado: JORGE ANDRÉS CARRILLO CARDOZO - GERENTE DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - EPM Tema: Inhabilidad artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos, en escritos diferentes, por el demandado, las Empresas Públicas de Medellín ESP –EPMy la alcaldía de Medellín contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, declaró la nulidad del acto de elección acusado.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. Hernán Darío Cadavid Márquez, actuando en nombre propio, demandó la nulidad del Decreto No. 0281 del 13 de abril de 2021, acto de nombramiento de Jorge Andrés Carrillo Cardozo como gerente de Empresas Públicas de Medellín

ESP (en adelante EPM), y solicitó la remisión de copias del expediente a las autoridades competentes para que investiguen al alcalde de Medellín, Daniel Quintero Calle, por la inobservancia del régimen de prohibiciones e inhabilidades. I.1. Fundamento fáctico

2. Mediante Decreto 0281 de 13 de abril de 2021, el alcalde de Medellín nombró a Jorge Andrés Carrillo Cardozo gerente de EPM, quien ejercía como miembro de la junta directiva de la misma sociedad1, cargo desde el cual 1 Cargo al que renunció el mismo 13 de abril de 2021 y el 14 del mismo mes y año, tomó posesión como gerente.

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Demandante: Hernán Darío Cadavid Márquez Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardozo, gerente EPM Rad: 05001-23-33-000-2021-00936-01 desempeñaba “funciones de direccionamiento estratégico, supervisión de negocios de la entidad, y control y evaluación del desempeño del gerente”.

I.2. Concepto de la violación

3. El actor afirmó que el acto de nombramiento de Jorge Andrés Carrillo Cardozo está viciado de nulidad, por incurrir en la causal del artículo 275.5 del CPACA, porque el demandado está incurso en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 102 del Decreto 128 de 19763, según la cual a los miembros de las juntas directivas de entidades descentralizadas les está prohibido prestar sus

servicios profesionales en la entidad en la cual actuaron, dentro del año siguiente a su retiro.

4. Esto porque el demandado renunció a su calidad de miembro de la junta directiva de EPM el 13 de abril del 2021 y, en la misma fecha fue nombrado gerente general de la misma sociedad.

5. Indicó que de acuerdo con la sentencia de 24 de junio de 2004 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado4, la expresión “servicios profesionales” a la que alude la norma presuntamente violada, no solo corresponde a los servicios derivados de un contrato de prestación de servicios, sino también al vínculo legal o contractual que tiene el demandado con EPM ESP.

6. Argumentó que dicha postura fue reiterada en los conceptos Nos. 1941 de 2009 y 2187 de 2014 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante los cuales fue analizada la prohibición fijada en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, donde se precisó que no solo resulta aplicable cuando se está vinculado en virtud de un contrato de prestación de servicios, sino que también cuando se realiza mediante una relación legal y reglamentaria.

7. Indicó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante dichos conceptos pretendía proteger principios como la moralidad, imparcialidad, igualdad y transparencia en la función administrativa, toda vez que la norma no admitió excepción alguna y debe ser aplicada con todo su rigor. 2 Artículo 10º.- De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes

o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece. 3 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas.” 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, 24 de junio de 2004, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, rad.: 11001-03-28-000-2004-0017-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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8. Sin embargo, precisó que dicha tesis fue modificada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto 2395 de 5 de febrero de

2019. En la nueva postura fijada se indicó que, la prohibición prevista, únicamente resulta aplicable al contrato de prestación de servicios, sin ser admisible, por analogía, darle una interpretación distinta, en concordancia con el carácter restrictivo de las inhabilidades.

9. Concluyó que la postura fijada en el concepto emitido en el 2019 no es vinculante de conformidad con el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de la sentencia del 24 de junio de 2004 proferida por la Sección Quinta, órgano de

cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. I.3. Trámite de primera instancia

10. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en auto de 2 de junio de 2021, admitió la demanda, vinculó al municipio de Medellín y a las Empresas Públicas de Medellín ESP y ordenó las notificaciones de rigor (art. 277

CPACA).

11. Por auto del 8 de julio de 2021, resolvió no declarar próspera la excepción de inepta demanda, por proposición jurídica incompleta, propuesta por EPM.

12. La apoderada de EPM interpuso recurso de reposición frente a la decisión y, mediante auto de 22 de julio de 2021 el Tribunal resolvió no reponer.

I.4. Contestaciones

13. El demandado, por conducto de apoderado, manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al concluir que no se configura la inhabilidad contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, porque aunque dicha disposición normativa es aplicable a EPM, no lo es para el cargo de gerente de la entidad pues, no puede considerarse que con su ejercicio se configure la prestación de un servicio profesional, por el contrario debe tenerse en consideración que su vinculación y las funciones desempeñadas, implican la existencia de una relación de carácter legal y reglamentaria, por consiguiente la prohibición no es inaplicable a dicho cargo.

14. Indicó que su participación como miembro de la junta directiva de EPM, fue como particular designado y no como empleado público y que no es posible derivar de la prestación de servicios profesionales una relación legal y

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15. Resaltó que la norma que se cita como fundamento de la prohibición solo resulta aplicable cuando se celebra contrato de prestación de servicios profesionales y reiteró que el gerente se vincula con EPM mediante una relación legal y reglamentaria.

16. Empresas Públicas de Medellín E.S.P., se opuso a todas las pretensiones de la demanda y manifestó que el nombramiento de su gerente se encuentra ajustado a derecho, sin configurarse inhabilidad alguna.

17. En todo caso, indicó que no intervino en el acto de nombramiento del demandado, pues se trató de una decisión autónoma e independiente del alcalde de Medellín, en virtud de la competencia otorgada por la Constitución Política y la ley.

18. Consideró que el hecho de que Jorge Andrés Carrillo Cardozo se encontrara ejerciendo funciones de evaluación en la gestión y desempeño del gerente general de la entidad, resulta irrelevante para el presente proceso, toda vez que el cuestionamiento de la demanda gira en torno a establecer la legalidad de su nombramiento, ante una presunta inhabilidad, sin tener relación alguna las funciones desempeñadas en la junta directiva.

19. Adujo que, la causal de inhabilidad invocada solo resulta procedente en los

casos en que el ex miembro de la junta directiva celebre un contrato de prestación de servicios y que la interpretación del demandante resulta equivocada frente a la norma invocada, toda vez que extendió una hipótesis no prevista expresamente.

20. Argumentó que el señor Carrillo Cardozo no está inhabilitado puesto que ni el cargo en el que fue nombrado y las funciones que desempeña no exige o demanda el ejercicio de servicios profesionales.

21. Afirmó que la sentencia citada por el accionante5 en el escrito de demanda, no reúne los requisitos establecidos para tener fuerza vinculante de conformidad con en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

22. El municipio de Medellín, mediante su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto acusado se encuentra 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, 24 de junio de 2004, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, rad.: 11001-03-28-000-2004-0017-01(3246).

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Demandante: Hernán Darío Cadavid Márquez Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardozo, gerente EPM Rad: 05001-23-33-000-2021-00936-01 ajustado al ordenamiento jurídico y no adolece de ninguno de los vicios alegados por el accionante.

23. Precisó que la afirmación hecha por el actor, frente a las funciones de la

junta directiva de EPM, no corresponden con las enlistadas en el artículo 176 del Acuerdo 12 de 19987, las cuales son las que realmente rigen su funcionamiento.

24. Adujo que la prohibición prevista en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, en cuanto a los miembros de la junta directiva de la entidad, se limitó a la prestación de servicios profesionales dentro del año siguiente a su retiro.

25. Manifestó que la providencia de 24 de junio de 2004, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, citada por el actor no constituye precedente jurisprudencial dado que no es una sentencia de unificación de conformidad con lo previsto en el CPACA.

I.5. Audiencia inicial

26. La diligencia se realizó el 13 de agosto de 2021, en la cual se saneó el proceso, se incorporaron y decretaron las pruebas, y se fijó el litigió así: “Corresponderá a la Sala resolver sobre la legalidad del acto administrativo de Declaratoria de Elección contenido en el Decreto N° 0281 del 13 de abril de 2021, mediante el cual se procedió con el nombramiento del señor JORGE ANDRÉS CARRILLO CARDOZO, como Gerente General de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. – EPM, determinando si éste se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, o si por el contrario, en el caso del demandado se configuró la inhabilidad alegada, toda vez que la misma opera cuando se prestan “servicios profesionales”, parámetro dentro del cual no cabe haberse desempeñado como miembro de la Junta Directiva, sino

que se deriva de la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales o de una relación legal y reglamentaria.” I.6. Alegaciones en primera instancia

27. La parte demandante reiteró sus pretensiones al concluir que el demandado está inmerso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, pues dicha disposición enmarca tanto la relación laboral como la contractual de la entidad. 6 Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la junta directiva (…) 7 “Por medio del cual se adoptan los estatutos de la empresa industrial y comercial EMPRESAS

PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.”.

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28. El demandado indicó que adhiere a los argumentos expuestos para fundamentar la inexistencia de precedente jurisprudencial, refiriendo al fallo de esta Sección citado en la demanda porque, en efecto, esa decisión no constituye precedente. Reiteró su postura según la cual la inhabilidad alegada no se configura en su caso.

29. El municipio de Medellín insistió en los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en su intervención.

30. Empresas Públicas de Medellín ESP –EPM-, aludió a los puntos previamente descritos de su escrito de contestación, para manifestar que las pretensiones del actor deben ser denegadas.

I.7. Concepto del ministerio público en primera instancia

31. La Procuraduría 31 Judicial II Administrativa pidió negar las pretensiones de la demanda, en síntesis, por considerar que comparte las conclusiones a las cuales arribó el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil expuesta en el concepto 2395 de 2019, y por considerar que no existe precedente judicial para el caso en comento, toda vez que la providencia señalada por el accionante, fallo de la Sección Quinta de 2004, no es sentencia de unificación.

I.8. Sentencia de primera instancia

32. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia del 13 de octubre de 2021, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 0281 de 2021, mediante el cual se nombró a Jorge Andrés Carrillo Cardozo gerente general de EPM y denegó las demás súplicas de la demanda.

33. Como fundamento de su decisión demostró que el Decreto Ley 128 de 1976 aplica para los miembros y ex miembros de la junta directiva de EPM.

34. Afirmó que el empleo de gerente general de EPM tiene connotación profesional dada “…su altura jurídica, financiera y administrativa…”, lo que derivó del análisis del “Convenio Marco de Relaciones Municipio de Medellín – Empresas Públicas de Medellín” y del compromiso del alcalde de esa municipalidad de nombrar ese cargo teniendo en consideración criterios de experiencia, idoneidad, profesionalidad, honestidad y solvencia moral, según da cuenta el convenio de gobernabilidad en su capítulo 2º.

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35. Refirió a la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, que data de 20048 y a los Conceptos de la Sala de Consulta 19419, 218710 y 2395 de 201911.

36. Arribó al caso concreto y sostuvo que el contenido del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 debe interpretarse junto con el 1412 de la misma norma pues, este último contiene a título de incompatibilidad para los miembros de las juntas y de los gerentes o directores la de “celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno”. Así las cosas, en su criterio “…el artículo 10º del Decreto Ley 128 de 1994 NO puede estar consagrando una prohibición consistente en que los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas del Estado con relación a la entidad en la que actúan o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que pertenezca dicha entidad, puedan vincularse a la misma bajo la forma de «contrato estatal de prestación de servicios», porque, como se lleva explicado, el precepto en parte alguna emplea la locución «contrato», y además, porque el contrato de prestación de servicios quedó expresamente proscrito pero no por el artículo 10º sino por el artículo 14 del mismo Decreto 128 de 1976”.

37. De acuerdo con lo expuesto determinó que la prohibición contenida en el artículo 10° del Decreto Ley 128 de 1976 “…únicamente se puede estar refiriendo a la

vinculación legal y reglamentaria, no a la que es propia del contrato estatal de prestación de servicios y, menos aún, como se ha dicho también, al «contrato laboral» que se suscribe para vincular al Estado a los denominados «trabajadores oficiales»”.

38. Luego, aludió al contenido del artículo 28 del Decreto Ley 3130 de 1968, para manifestar que esas causales de incompatibilidad fueron “retomadas y divididas” en los artículos 10 y 14 del Decreto 128 de 1976. 8 Rad. No. 1100103280002004001701, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. 9 Del 26 de febrero de 2009, Rad. 110010306000020090001300, M.P. William Zambrano Cetina 10 Del 6 de agosto de 2014, Rad. 11001030600020130052100, M.P. Augusto Hernández Becerra 11 Rad. No. 11001030600020180016000, M.P. Germán Bulla Escobar 12 ARTÍCULO 14.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno; b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.

Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad. Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones. No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten. Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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39. En este orden de ideas, concluyó que se demostró que Jorge Andrés Carrillo Cardozo se encontraba incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 10° del Decreto Ley 128 de 1976, porque sin que se hubiera vencido el periodo inhabilitante que se determina en la norma y sin solución de continuidad, pasó de ser miembro de la junta directiva de Empresas Públicas de Medellín a desempeñar el cargo de gerente general de la misma entidad.

40. Finalmente, negó la solicitud de remitir copias para que se investigue al

alcalde de Medellín porque el demandante puede acudir a la autoridad competente de manera directa. I.9. Apelaciones

41. El demandado, solicitó revocar la decisión, para lo cual, expuso los siguientes argumentos: i) El sustento del fallo radicó en la aplicación de una norma derogada (artículo 28 del decreto 3130 de 1968), interpretando de manera errada los artículos 10 y 14 del Decreto Ley 128 de 1976, circunstancia que no viene al estudio del caso ya que su análisis debe centrarse en la norma invocada por el actor. ii) La norma presuntamente transgredida no establece taxativamente prohibición para aquellos que fueron miembros de juntas o consejos de las empresas del Estado, y tampoco que la prestación de servicios profesionales pueda derivar de una situación legal y reglamentaria siendo funcionario público, como lo concluyó el a quo. iii) Inexistencia de norma que impida que un miembro de la junta directiva pase a desempeñar el cargo de gerente de la entidad descentralizada, toda vez que la intensión de la norma presuntamente violada tiene que ver con un propósito ético, previniendo la posibilidad de obtener beneficios indebidos en el ejercicio de su cargo, para obtener un contrato de servicios profesionales. iv) El artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 estableció una prohibición para celebrar contratos, mas no una inhabilidad para ser designado como gerente, es decir, fijó una incompatibilidad y no una inhabilidad para ser designado en el cargo de la respectiva entidad.

42. Empresas Públicas de Medellín ESP, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar la legalidad del Decreto 0281 de 2021,

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Demandante: Hernán Darío Cadavid Márquez Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardozo, gerente EPM Rad: 05001-23-33-000-2021-00936-01 porque el demandado no se encuentra incurso en la causal de inhabilidad que alega el actor, lo cual apoyó así: i) El artículo 102 de la Ley 489 de 1998 extendió la aplicación del Decreto Ley 128 de 1976, únicamente, a las entidades del orden nacional, razón por la cual no puede utilizarse para entidades del orden territorial, como sucede en el presente caso. Su interpretación debe ser restrictiva y taxativa estando frente a un régimen de inhabilidades e incompatibilidades, razón por la cual no existe norma que lo extienda al orden territorial. ii) El fundamento de la inhabilidad no guarda relación con el profesionalismo o no de quien desempeña el cargo de gerente, ya que lo que pretende es la protección de la función administrativa, denotando que la empresa y su misionalidad no se ven menoscabados al ser miembro de la junta directiva, circunstancia en la cual venía defendiendo y protegiendo los mismos intereses. iii) El régimen de inhabilidades e incompatibilidades se encuentra consagrado en la Constitución Política y la ley, razón por la cual tiene un carácter prohibitivo, taxativo y de interpretación restrictiva, por tanto, no se le puede dar un alcance distinto al “sentido natural y obvio”, lo cual generaría una transgresión de garantías

esenciales reconocidas en la Carta Política al hacer una interpretación extensiva y analógica. iv) El cargo de gerente de EPM no exige título profesional, ni su ejercicio supone la prestación de servicios profesionales, ya que el Convenio Marco de Relaciones Municipio de Medellín – Empresas Públicas de Medellín, ni el Código de Buen Gobierno emitido por su Junta Directiva le crearon requisitos al cargo.

43. El municipio de Medellín solicitó revocar la sentencia para lo cual expuso que: i) La interpretación realizada por el a quo violó el principio jurídico “pro libertate”, el cual se encuentra estatuido en el artículo 40 de la Constitución Política, ya que al haber dos posibles interpretaciones de la inhabilidad prevista en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, una que la limita a los contratos de prestación de servicios profesionales y otra que la amplía a las relaciones de carácter legal y reglamentaria, el tribunal prefirió aplicar la más extensiva, limitando en mayor medida la posibilidad de acceder al cargo de gerente de EPM. ii) El tribunal desconoce la Ley 909 de 2004, ya que, a la luz de esta, la relación legal y reglamentaria no es la prestación de servicios profesionales sino el ejercicio de funciones públicas, luego entonces, cuando el artículo 10 del Decreto

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Ley 128 de 1976 utiliza la expresión “prestar sus servicios profesionales”, hace referencia a las personas que prestan a las entidades sus servicios profesionales. iii) La interpretación del artículo 10 del Decreto Ley 128 en 1976 efectuada por el tribunal contraría el principio de interpretación restrictiva de las inhabilidades, es contradictoria y la decisión adoptada no corresponde con la finalidad perseguida por la norma aplicada. iv) El tribunal distorsionó el análisis del Consejo de Estado en el concepto 2395 del 5 de febrero de 2019 ya que asimiló erróneamente las expresiones “prestación de servicios profesionales” y “contrato de prestación de servicios”, los cuales son dos conceptos diferentes.

44. Los recursos fueron concedidos por el tribunal mediante auto de 22 de octubre de 2021 y admitidos por el despacho ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de 29 de octubre de 2021, que ordenó los debidos traslados (art. 292 y 293 CPACA).

I.10. Alegaciones en segunda instancia

45. El demandado replicó las razones de defensa presentadas en el recurso de apelación, resaltando los yerros en que incurre la decisión de primera instancia, solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y desestimar las pretensiones del demandante.

46. El municipio de Medellín solicitó tener en consideración todos los argumentos y conclusiones expuestos en el escrito de contestación de la demanda y el recurso de apelación.

47. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. solicitó revocar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia para lo cual reiteró los

argumentos y análisis expuestos en su apelación.

48. Por otra parte, según consta en el paso a despacho de 24 de noviembre de 2021, aunque el Ministerio Público fue debidamente notificado y se corrió el traslado para que rindiera concepto, guardó silencio.13

II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia 13 Índices 17 y 18 del expediente digital de la plataforma SAMAI

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49. De conformidad con los artículos 150 y 152.914 del CPACA y 86 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

II.2. Acto demandado

50. Corresponde al Decreto 0281 de 13 de abril de 2021 proferido por el Alcalde de Medellín, mediante el cual Jorge Andrés Carrillo Cardozo fue nombrado como gerente general de Empresas Públicas de Medellín ESP -EPM-.

II.3. Problema jurídico

51. Se contrae a determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo apelado. En tal sentido, se debe establecer si es o no aplicable la disposición

normativa invocada, a partir de los argumentos plasmados en la alzada.

52. Para resolver la anterior cuestión, la Sala se referirá: i) al proceso de designación del gerente general de EPM, a los requisitos y funciones del cargo, ii) la diferencia entre los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad; iii) régimen de Inhabilidades e incompatibilidades para ser gerente de EPM; iv) decisiones del Consejo de Estado en relación con la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 y; v) caso concreto.

II.4. Proceso de designación del gerente general de EPM

53. El Concejo de Medellín, mediante Acuerdo 58 de 6 de agosto de 1955, creó las Empresas Públicas de Medellín –EPMcomo establecimiento público autónomo, el que fue transformado, posteriormente, en empresa industrial y comercial del Estado mediante el Acuerdo 69 de 10 de diciembre de 199715, expedido por el Concejo de Medellín. 14 Valga aclarar que esta regla corresponde al texto original de la Ley 1437 de 2011, que mantiene su vigencia para el caso en virtud del artículo 86 de la Ley 2080 de 2020, conforme con el cual esa nueva legislación “rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”. 15 “Artículo 1º. Transformación. El Concejo de Medellín en cumplimiento de las disposiciones de transformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios contenidas en las leyes 142/94

y 286/96, previa iniciativa de la Administración Municipal, y seleccionado entre las naturalezas jurídicas legalmente establecidas, mediante el presente Acuerdo transforma el establecimiento público denominado EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de propietario único y del orden municipal.” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

Demandante: Hernán Darío Cadavid Márquez Demandado: Jorge Andrés Carrillo Cardozo, gerente EPM Rad: 05001-23-33-000-2021-00936-01

54. Consecutivamente el Concejo de Medellín, mediante el Acuerdo 12 de 28 de mayo de 199816, adoptó los estatutos de EPM, fijó la representación legal de la empresa en el gerente general, y precisó que será nombrado o removido por el alcalde de Medellín17.

55. El artículo 5818 del Decreto 883 de 3 de junio de 201519 proferido por la alcaldía de Medellín (modificado por el Acuerdo Municipal 01 de 2016), determinó, que el gerente general de EPM, es un empleado de libre nombramiento y remoción del alcalde de Medellín el cual, adicionalmente, debe regirse por las calidades, responsabilidades, inhabilidades, incompatibilidades y funciones que determine la ley y los estatutos de la entidad. 2.6. Requisitos para la elección del gerente general de EPM

56. Actualmente los estatutos de EPM no fijan específicamente los requisitos que debe cumplir el gerente