CE-SECCION QUINTA-07001-23-31-000-2006-00002-02_20060817-2006

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la nulidad de la actuación posterior al auto admisorio / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión Pues bien, la Sala considera que el auto apelado debe ser confirmado, por las razones que pasarán a explicarse. [A]dvierte la Sala que el proceso electoral no sigue la regla general de los procesos contencioso administrativos establecida en el artículo 150 del C.C.A., (…), sino, que constituye una característica particular del proceso electoral, de una parte, que la demanda deba estar dirigida contra el acto que declara la elección o hace el nombramiento (Arts. 136, numeral 12 y 229 del C.C.A.) y, de otra, que el sujeto pasivo lo sea siempre el elegido o nombrado en el acto acusado de nulidad (Art. 233, numeral 3º). Por lo tanto, quien incurrió en error en el sub judice fue el tribunal de instancia al vincular al proceso a la corporación pública que expidió el acto demandado (Concejo de Arauca) y a la entidad territorial a la que ella pertenece (Municipio de Arauca), cuando, (…), en el proceso electoral se tienen como demandados a los ciudadanos elegidos o nombrados por el acto de elección o nombramiento demandado, y la notificación del auto admisorio de la demanda a quienes ostenten tales calidades debe realizarse según lo dispuesto en el artículo 233 del C.C.A. (…). [T]eniendo en cuenta que la ausencia de notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada prevista como causal de nulidad en el numeral 8º del artículo 140 del

C.P.C. es una irregularidad insaneable del proceso (…) y que la parte interesada no la propuso como se lo permite el inciso tercero del artículo 143 ibídem, el a quo estaba obligado a declarar de oficio la nulidad causada por tal omisión, según lo dispone el artículo 145 del C.P.C., normas todas éstas aplicables por la remisión de los artículos 165 y 267 del C.C.A. (…). [S]obre la supuesta oportunidad que tendrían los actores para complementar la demanda por virtud de la decisión apelada, precisa la Sala que la nulidad procesal decretada por el a quo no tiene como consecuencia tal posibilidad, máxime cuando en ése mismo auto el Tribunal advirtió que “la nulidad decretada sólo comprende la actuación posterior que resulta afectada por la no notificación personal de los concejales mencionados.” (…). En consecuencia, la Sala considera que el auto de 5 de mayo de 2006, que constituye el objeto de reproche del apelante, fue proferido por el a quo conforme a derecho, razón por la cual será confirmado.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las características particulares del proceso electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 15 de junio de 2006, radicación 63001-23-31-000-2005-01489-00(3921), C.P. Reinaldo

Chavarro Buriticá.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136, NUMERAL 12 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 165 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 143 INCISO 3º / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL –

ARTÍCULO 145

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMÍ HERNANDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 07001-23-31-000-2006-00002-02(4109)

Actor: PAUL ALFONSO BERNAL SANCHEZ Y OTROS

Demandado: MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ARAUCA Referencia: Acción electoral Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Arauca contra el auto de 5 de mayo de 2006, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Arauca decretó la nulidad de la actuación posterior al auto admisorio de la demanda de 7 de diciembre de 2005 “que resulte afectada por la ausencia de notificación personal del auto admisorio de la demanda a los señores Concejales

JAIRO DEL CARMEN NIEVES NIÑO, GUSTAVO ALBERTO BARRERA BLANCO

y JOSÉ PASTOR BENITEZ.”.

I. ANTECEDENTES 1) Principales actuaciones surtidas con anterioridad al auto apelado

1.1. Los señores Paúl Alfonso Bernal Sánchez, Nasser Antonio Cruz Matus, Germán Rogelio Rozo y Jaime Moreno Sonman, por intermedio de apoderada judicial, instauraron demanda en ejercicio de la acción electoral contra el acta de sesión No. 074 de 1º de noviembre de 2005, en la que quedó constancia de la elección de nuevos miembros para la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Arauca y de la revocatoria de la elección que había realizado en sesión anterior de 29 de agosto de 2005 (fls. 2 a 6 c2). 1.2. El Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de auto de 7 de diciembre de 2005 (fls. 95 a 99 c2), de una parte, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente, en calidad de demandados, al Alcalde de Arauca y al Presidente del Concejo de Arauca; de otra parte, decretó la suspensión provisional del acto demandado, decisión ésta última que fue apelada por el apoderado del Municipio de Arauca. 1.3. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de 23 de febrero de 2006 (fls. 128 a 136 c2), confirmó la suspensión provisional. 1.4. El Magistrado Ponente del asunto en primera instancia se pronunció sobre las pruebas del proceso a través de auto de 8 de febrero de 2006 (fls. 133 a 134 c1). 1.5. Posteriormente, con auto de 14 de marzo de 2006 (fl. 162 c1), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir

concepto. 2) El auto apelado El Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de auto de 5 de mayo de 2006 (fls. 175 a 177 c1), decretó la nulidad de la actuación posterior al auto admisorio de la demanda de 7 de diciembre de 2005 “que resulte afectada por la ausencia de notificación personal del auto admisorio de la demanda a los señores

Concejales JAIRO DEL CARMEN NIEVES NIÑO, GUSTAVO ALBERTO

BARRERA BLANCO y JOSÉ PASTOR BENITEZ.”.

Con fundamento en el numeral 3º del artículo 230 del C.C.A., el a quo consideró que los Concejales elegidos como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Arauca en el acto acusado debieron ser notificados personalmente del auto admisorio de la demanda y, como ello no fue ordenado en ésa providencia, se configuró en este caso la causal de nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 140 del C.P.C. En consecuencia, dispuso el trámite omitido. 3) La apelación El apoderado del Municipio de Arauca interpuso recurso de apelación contra la referida providencia (fls. 178 y 196 a 200), alegando que desde la contestación de la demanda puso de presente la falencia en que incurrió la parte actora al dirigirla contra el Municipio y el Concejo de Arauca, cuando debieron tenerse como demandados y vinculárseles al proceso a los Concejales elegidos como miembros de la Mesa Directiva, razón por la cual estima que la actuación del tribunal de instancia corrigió oficiosamente un error que en realidad correspondía subsanar en

su momento al demandante. También agregó en el escrito de apelación que: “Si se acepta la orden judicial de nulidad, teóricamente se podría dar oportunidad a los actores para recomponer los hechos, pretensiones y argumentos jurídicos de la demanda, lo cual a la postre colocaría en situación inequitativa a la parte demandada, sobre todo porque todos esos argumentos fueron expuestos como excepción de fondo, que debe ser decidida en la sentencia.” (fl. 199).

II. CONSIDERACIONES 1) Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 21 de junio de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181, numeral 6º, del C.C.A. 2) El caso concreto La causal de nulidad que respaldó el auto de 5 de mayo de 2006 que es objeto de apelación, se encuentra consagrada en el numeral 8º del artículo 140 del C.P.C., aplicable por la remisión expresa del artículo 165 del C.C.A., en los siguientes términos: “ART. 140. Modificado D.E. 2282/89, art. 1º, num. 80. Causales de nulidad.- El proceso es nulo en todo o en parte, solamente

en los siguientes casos: “(…) “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.” (Negrillas adicionales). El Tribunal Administrativo de Arauca consideró que en el trámite procesal del

presente asunto se configuró dicha situación, debido a la falta de notificación personal del auto admisorio de la demanda a los Concejales que fueron elegidos como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Arauca en sesión de 1º de noviembre de 2005 (Acta No. 074), actuación que imponía, a su juicio, el numeral 3º del artículo 233 del C.C.A., cuyo contenido es el siguiente: “ART. 233. Subrogado D.E. 2304/89, art. 60. Auto admisorio de la demanda. El auto admisorio de la demanda deberá disponer: “(…) “3. Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda. Si esto no fuere posible dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición del auto, sin necesidad de orden especial, se lo notificará por edicto que se fijará en la secretaría de la sala o sección por el término de tres (3) días. (…)” (Negrillas y subrayado adicionales). Por su parte, el apoderado del Municipio de Arauca sostiene que la decisión en comento debe ser revocada, puesto que a través de ella el tribunal enmendó oficiosamente el error cometido por la parte actora al dirigir la demanda en forma expresa contra la entidad que representa y el Concejo Municipal. Además, teme que al rehacerse el trámite procesal anulado, los demandantes tengan la oportunidad de adicionar, reformar o corregir la demanda. Pues bien, la Sala considera que el auto apelado debe ser confirmado, por las

razones que pasarán a explicarse. En primer lugar, en relación con el argumento del apelante según el cual la decisión recurrida subsana un error cometido por la parte actora al no dirigir expresamente la demanda contra los Concejales elegidos como miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Arauca, sino contra el Municipio y el Concejo de Arauca, advierte la Sala que el proceso electoral no sigue la regla general de los procesos contencioso administrativos establecida en el artículo 150 del C.C.A., de acuerdo con el cual “Las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan”, sino, que constituye una característica particular del proceso electoral, de una parte, que la demanda deba estar dirigida contra el acto que declara la elección o hace el nombramiento (Arts. 136, numeral 12 y 229 del C.C.A.) y, de otra, que el sujeto pasivo lo sea siempre el elegido o nombrado en el acto acusado de nulidad (Art. 233, numeral 3º).1 1 Al respecto, puede consultarse, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 15 de junio de Por lo tanto, quien incurrió en error en el sub judice fue el tribunal de instancia al vincular al proceso a la corporación pública que expidió el acto demandado (Concejo de Arauca) y a la entidad territorial a la que ella pertenece (Municipio de Arauca), cuando, como se dijo, en el proceso electoral se tienen como demandados a los ciudadanos elegidos o nombrados por el acto de elección o nombramiento demandado, y la notificación del auto admisorio de la demanda a

quienes ostenten tales calidades debe realizarse según lo dispuesto en el artículo 233 del C.C.A., que señala las siguientes formas de notificación de ésa providencia: a) Por edicto que se fijará durante 5 días (numeral 1º), b) Personalmente, si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada y, de no ser posible hacerlo de ésa forma, por edicto que permanecerá fijado durante 3 días (numeral 3º) y c) Por edicto que deberá fijarse por 5 días en la secretaría y que deberá publicar el actor por una sola vez en 2 periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral, cuando por virtud de la declaración de nulidad del acto acusado hubiere de practicarse un nuevo escrutinio (numeral 4º, inciso segundo). En este caso, procedía la notificación señalada en el numeral 3º del artículo 233 del C.C.A., puesto que la elección de los miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Arauca que demanda el actor fue hecha por una entidad colegiada y, en esa medida, todos ellos debieron ser notificados personalmente del auto admisorio de la demanda. Además, teniendo en cuenta que la ausencia de notificación del auto admisorio de la demanda a la parte demandada prevista como causal de nulidad en el numeral 8º del artículo 140 del C.P.C.2 es una irregularidad insaneable del proceso de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo3 y que la parte interesada no la propuso como se lo permite el inciso tercero del artículo 143 ibídem,4 el a quo

2006, expediente No. 3921. 2 C.P.C. “ART. 140.- El proceso es nulo en todo o en parte… 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.”. 3 C.P.C. “ART. 140.- (…) PAR. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece.”. 4 C.P.C. “ART. 143.- (…) La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento estaba obligado a declarar de oficio la nulidad causada por tal omisión, según lo dispone el artículo 145 del C.P.C.5, normas todas éstas aplicables por la remisión de los artículos 165 y 267 del C.C.A. En segundo lugar, sobre la supuesta oportunidad que tendrían los actores para complementar la demanda por virtud de la decisión apelada, precisa la Sala que la nulidad procesal decretada por el a quo no tiene como consecuencia tal posibilidad, máxime cuando en ése mismo auto el Tribunal advirtió que “la nulidad decretada sólo comprende la actuación posterior que resulta afectada por la no notificación personal de los concejales mencionados.” (fl. 177). En consecuencia, la Sala considera que el auto de 5 de mayo de 2006, que constituye el objeto de reproche del apelante, fue proferido por el a quo conforme a derecho, razón por la cual será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

R E S U E L V E: Confírmase el auto de 5 de mayo de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidente FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada.”. 5 C.P.C. “ART. 145.- En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. (…)”.