CE-SECCION QUINTA-07001-23-31-000-2007-00083-01_20081023-2008

FALLO INHIBITORIO – Se revoca dado que la demanda sí hizo la debida individualización del acto acusado [N]o encuentra la Sala justificado que el Tribunal Administrativo de Arauca haya deducido que allí había una formulación imprecisa [se refiere a la pretensión segunda de la demanda], que no se había individualizado correctamente el acto demandado; todo lo contrario, la individualización del acto es acertada y ninguna duda existe respecto de qué demandó el Dr. ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ, pues basta retomar las propias palabras de la pretensión para entender que la nulidad se demandó frente al “acto administrativo por medio del cual precisamente se declaró la elección… del señor FREDDY FORERO REQUINIVA… como Gobernador del Departamento de Arauca para el periodo constitucional 2008-2011”. Para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en error manifiesto al sustentar la ineptitud formal de la demanda, y de contera el fallo inhibitorio, en que supuestamente se demandó un acto en el que no se hizo la declaración, lo cual revela no solo que no estudió en su integridad la demanda, sino que dejó de examinar sus anexos, con base en los cuales se establece que tanto en el Acta General de Escrutinio Departamental como en el Acta de Escrutinio de los Votos para Gobernador o Formulario E-26 GO, consta el acto de declaración de la elección del Dr. FREDDY FORERO REQUINIVA como Gobernador del departamento de Arauca (2008-2011). (…). Así las cosas, la indebida individualización del acto acusado no existe para la Sala, la cual fue

deducida por el Tribunal Administrativo de Arauca equivocadamente, pues como quedó visto el actor sí precisó el acto objeto de la acción electoral, lo hizo tanto por su contenido material –declaración de elección-, como por su aspecto formal, ya que en la pretensión segunda atinadamente se citan el acta general de escrutinio y el formulario E-26, documentos en los que, como se vio, las autoridades electorales transitoriamente designadas hicieron la declaración de elección enjuiciada. INHABILIDAD DE GOBERNADOR – Por intervención en gestión de negocios o por celebración de contratos / INHABILIDAD POR INTERVENCIÓN EN CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – La tesis mayoritaria de la Sala incluye también a quienes participan directa y activamente en su celebración por intermedio de terceras personas / INHABILIDAD POR INTERVENCIÓN EN GESTIÓN DE NEGOCIOS – Es una causal independiente y diferente de la intervención en celebración de contratos / INHABILIDAD POR INTERVENCIÓN EN GESTIÓN DE NEGOCIOS Y POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Su diferenciación está dada igualmente por el ámbito de aplicación de cada una de ellas [L]a posición mayoritaria en la Sección ha comprendido dentro de la causal de inhabilidad por intervención en celebración de contratos, no solo a las personas que directamente firman con la administración pública un contrato estatal, sino también a las personas que participan directa y activamente en su celebración por intermedio de terceras personas, con el fin de evitar los efectos que ello pueda traerles frente a sus aspiraciones políticas para ocupar cargos o integrar corporaciones públicas de elección popular. (…). [Q]uien elabora la presente

ponencia tiene una tesis disidente frente a la configuración de las inhabilidades por “intervención en celebración de contratos” e “intervención en gestión de negocios”, como ya se anunció, esencialmente por considerar que cada una de esas situaciones tiene su configuración propia, y por ende, siendo diferentes no pueden las dos fundirse en una sola inhabilidad: “intervención en celebración de contratos”, en el caso específico, en que el negocio objeto de gestión haya sido un contrato, como lo ha sostenido la mayoría de los integrantes de la Sección. (…). Quien despliega una actividad tendiente a realizar un contrato incurre en intervención en gestión de negocios, de tal manera que esta inhabilidad cobija toda la etapa precontractual. Siendo así, pueden incurrir en ella terceras personas y, en el evento de celebrarse el contrato gestionado, también las partes del mismo si participaron activamente en la fase precontractual. En tanto que la intervención en la celebración de contratos afecta únicamente a las partes por el hecho exclusivo de haberlo celebrado, al manifestar su voluntad de obligarse, y en tratándose de un contrato administrativo sólo lo celebra quien lo suscribe, firma que equivale a celebrarlo según se desprende de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. (…). [L]a intervención en la gestión de negocios, así se trate de la gestión de un contrato, no puede desaparecer como inhabilidad autónoma para ser entendida y aplicada como intervención en la celebración de contratos, como lo sostiene la tesis mayoritaria de la Sala. Razones suficientes para reiterar que: 1) la intervención en la celebración de contratos es diferente de la intervención en la

gestión de negocios; 2) la inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos solamente es imputable a quienes tienen la calidad de partes en el contrato celebrado, que para efectos de un contrato administrativo son quienes han intervenido en su celebración efectiva, esto es quienes lo han suscrito; 3) en la intervención en la celebración de contratos queda inhabilitado quien celebra contratos con entidades públicas de cualquier nivel (nacional, departamental o municipal); 4) la inhabilidad por intervención en gestión de negocios, cuando lo gestionado es un contrato, únicamente se estructura por las actividades precontractuales adelantadas por el inhabilitado ante entidades públicas del orden departamental, cuando la inhabilidad se predica de un gobernador; 5) la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios es predicable respecto de terceros y de las partes cuando éstas han intervenido en la etapa precontractual. INHABILIDAD DE GOBERNADOR – Por haber intervenido en celebración de contratos como tesis mayoritaria de la Sala, ó por haber intervenido en gestión de negocios conforme a la tesis de la ponente [E]s precisamente por el ejercicio de su profesión de abogado que el Dr. FORERO REQUINIVA incurre en la gestión de negocios, ya que su asesoría jurídica al Consorcio y el acompañamiento que hizo al mismo con su representación en la audiencia de adjudicación, acompañado además por uno de los socios del Consorcio quien no repudió esa representación en la audiencia, denotan una participación activa del demandado en la gestión del negocio que entre manos tenía esta persona jurídica. Es cierto que al momento de llevarse a cabo la

Audiencia Pública de Adjudicación del 1º de noviembre de 2006 la propuesta de la firma FERLAG LTDA., la otra firma participante en el proceso licitatorio, había sido declarada inadmisible, quedando como único oferente admitido el Consorcio Paquetes Escolares 2006; sin embargo, ello no le resta el carácter inhabilitante a la intervención del demandado en la gestión de la Licitación Pública LI-SE-0972006, pues como se dijo párrafos arriba, la intervención no está cualificada, no tiene necesariamente que ser exitosa o determinante de la consecución del negocio en ciernes, ya que aún ante el fracaso de la gestión es posible que se configure la causal de inhabilidad comentada. Y es que si de la eficacia se hablara, con seguridad la intervención del Dr. FORERO REQUINIVA en la citada gestión saldría reforzada, pues como se demuestra con la Resolución 921 del 7 de noviembre de 2006 expedida por el Gobernador de Arauca y con el Contrato de Suministro 351 del 15 de noviembre del mismo año, al Consorcio Paquetes Escolares 2006 finalmente se le adjudicó la licitación, es decir la gestión fue exitosa. (…). Teniendo en cuenta los hechos probados y analizándolos a la luz de la posición de la ponente, se configura únicamente la causal de inhabilidad por “intervención de la gestión de negocios” del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, ya que los hechos acreditados demuestran fehacientemente la intervención del Dr. FREDDY FORERO REQUINIVA en la fase de adjudicación del

contrato de suministro No. 351 celebrarse entre el departamento de Arauca y el Consorcio Paquetes Escolares 2006, participación efectuada exactamente en su etapa precontractual, lo cual es una típica forma de intervenir en la gestión del mismo. (…). En suma, encuentra la Sala que hay lugar a declarar la nulidad del acto de elección del Dr. FREDDY FORERO REQUINIVA como Gobernador de Arauca (2008-2011), por estar incurso en la causal de inhabilidad del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, puesto que para la Sala, intervino en la celebración del contrato de suministro 351 del 15 de noviembre de 2006, cuya ejecución se debía surtir en el mismo departamento, y para la ponente, como ya se precisó, intervino en gestión de negocios ante el Departamento de Arauca.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la ineptitud de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de mayo de 1997, expediente 1668. En relación con el juicio de legalidad contra los actos de trámite, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 2 de septiembre de 1996, expediente 1608, C.P. Mario Alario Méndez y auto del 1º de junio de 2001, expediente 13001-23-31-000-2001-0010-01 (2597). Sobre la posibilidad de interpretar la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de agosto de 2002, radicación 47001-23-31-000-2000-0093-01 (2928). En

cuanto al alcance de la expresión intervención en celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de septiembre de 2001, expediente 2674 y sentencia del 19 de octubre de 2001, expediente 2654.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 303 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 229 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 30

NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 07001-23-31-000-2007-00083-01

Actor: ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ Demandado: FREDDY FORERO REQUINIVA - GOBERNADOR DE ARAUCA PERIODO 2008 - 2011

Referencia: Fallo Segunda Instancia Decide la Sala el Recurso de Apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de

Arauca, dentro del proceso de la referencia, por medio del cual se dictó fallo inhibitorio. I.- LA DEMANDA 1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “PRIMERA: Que se declare NULO el acto administrativo que aceptó la inscripción del señor FREDDY FORERO REQUINIVA identificado con cédula de ciudadanía No. 17.581.978 de Arauca como candidato a la Gobernación del Departamento de Arauca para el periodo constitucional 2008-2011 – Formulario E-6 AG-, diligenciado el tres (3) de agosto de dos mil siete (2007).

SEGUNDA: Que se declare NULO el acto administrativo por medio del cual precisamente se declaró la elección (Art. 229 del C.C.A.) del señor FREDDY FORERO REQUINIVA identificado con cédula de ciudadanía No. 17.581.978 de Arauca, como Gobernador del Departamento de Arauca para el periodo constitucional 2008-2011, contenido en el ACTA DE ESCRUTINIO GENERAL DEPARTAMENTAL de fecha 12 de noviembre de 2007, cuyos anexos

son los Formularios E-24 GO y E-26 GO.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ORDENE la cancelación de la credencial que acredita como gobernador del Departamento de Arauca al señor FREDDY FORERO REQUINIVA identificado con cédula de ciudadanía No. 17.581.978 expedida en Arauca.

CUARTA: También como consecuencia de las declaraciones de nulidad que se piden decretar, que se ORDENE la realización de

nuevos escrutinios en el Departamento de Arauca para el cargo de Gobernador.

QUINTA: Se decrete la exclusión de los votos depositados a favor del señor FREDDY FORERO REQUINIVA identificado con cédula de ciudadanía No. 17.581.978 de Arauca, por cuanto para la formación del acto administrativo de elección, se computaron votos a favor de un candidato que como él ‘no reúne las calidades constitucionales o legales’.

SEXTO: (sic) Que como consecuencia de lo anterior, se ORDENE que se realice la declaración de la elección al cargo de Gobernador del Departamento de Arauca de conformidad con el nuevo escrutinio y se expida la nueva credencial al Dr. ADALBERTO ENRIQUE JAIMES OCHOA para el período constitucional 2008-2011” 2.- Soporte Fáctico 1.- Mediante Resolución 5140 de 2006 la Registraduría Nacional del Estado Civil fijó el 28 de octubre de 2007 para realizar elecciones, entre otras autoridades, de gobernadores. 2.- El 3 de agosto de 2007 el demandado se inscribió como candidato a la Gobernación de Arauca, por el partido Cambio Radical, manifestando no estar incurso en inhabilidades. 3.- El 28 de octubre de 2007 el Dr. FREDDY FORERO REQUINIVA figuró en las tarjetas electorales como candidato a dicha gobernación. 4.- El 12 de noviembre de 2007 el demandado fue declarado electo Gobernador de Arauca en el Acta General de Escrutinios y en los formularios E-24 GO y E-26

GO.

5.- El demandado estaba inhabilitado según lo previsto en los artículos 303 y 304 de la Constitución, y en el artículo 30 numeral 4 de la Ley 617 de 2000. 6.- Cita el contenido del artículo 303 de la C.P. 7.- Cita el contenido del artículo 304 de la C.P. 8.- Cita el contenido de la causal de inhabilidad del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. 9.- Dentro del año anterior a su elección el demandado intervino en el departamento de Arauca en la gestión y celebración de contratos. 10.- El Dr. FREDDY FORERO REQUINIVA, en calidad de apoderado especial del Consorcio Paquetes Escolares 2006, intervino en el proceso licitatorio LI-SE-0972006 Adquisición de Paquetes Escolares para las Instituciones y Centros Educativos del Departamento de Arauca, en particular en la audiencia de apertura del sobre No. 2 del 25 de octubre de 2006 y en la audiencia de adjudicación realizada en las instalaciones de la gobernación, presidida por el Gobernador Dr. JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL. 11.- Con Resolución 921 del 7 de noviembre de 2006 el Gobernador de Arauca Dr. JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, adjudicó al Consorcio Paquetes Escolares 2006, representado legalmente por OMAR GÓMEZ CARREÑO, el contrato relacionado con la licitación LI-SE-097-2006, por valor de $2.229.722.843,40. 12.- Resultado de esa adjudicación el Consorcio Paquetes Escolares 2006 suscribió el contrato 351 de noviembre 13 de 2006, el cual fue firmado por su

representante legal OMAR GÓMEZ CARREÑO y su otro integrante, el señor LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ORTIZ, quien acompañó al Dr. FREDDY FORERO REQUINIVA a la audiencia del 1º de noviembre de 2006 “y avaló su calidad de apoderado de tal firma, extendiendo expresamente el poder hasta tal fecha, inclusive.”. 13.- La intervención del demandado en la gestión y celebración del contrato 351 de 2006 configura la causal de inhabilidad invocada y da lugar a acoger las pretensiones de la demanda. 3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación Se invocan como violados los artículos 1, 2, 13, 40, 83, 85, 95, 103 y 258 de la Constitución; igualmente los artículos 84, 223 num. 5, 226, 227 y 228 del C.C.A., y el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000; invoca de igual forma el fallo dictado por esta Sección el 9 de junio de 2005, en el expediente 3600. Reitera el accionante que el Dr. FREDDY FORERO REQUINIVA, según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, no podía inscribirse ni ser elegido Gobernador de Arauca, puesto que intervino en la gestión del negocio que culminó con la celebración del contrato 351 del 15 de noviembre de 2006, entre el Departamento de Arauca y la firma Consorcio Paquetes Escolares 2006 “dentro de los doce (12) meses anteriores a su inscripción y a su

elección”. Considera que la inhabilidad se genera para el demandado desde su misma inscripción, afirmación que apoya en la sentencia dictada por esta Sección el 9 de junio de 2006, dentro del expediente 3600, algunos de cuyos apartes trascribe. Para el demandante la inhabilidad invocada (Ley 617/2000 art. 30 num. 4), adquiere rango constitucional por vincularse directamente con lo dispuesto en los artículos 1, 2, 13, 33, 40, 85 y 95 de la Constitución, ya que la elección de un candidato inhabilitado afecta la dignidad humana del elector, el interés general, el orden justo, el derecho a la igualdad y los demás postulados consagrados en los mismos. Considera que la desigualdad fue cohonestada por el gobernador de entonces quien firmó el contrato 351 del 15 de noviembre de 2006, así como por los Drs. GERMÁN ENRIQUE ZAMUDIO PUERTO como Procurador Regional y MARÍA CONSUELO LIZARAZU Profesional de la misma entidad, aunque no explica por qué. En capítulo separado solicita el demandante la exclusión de la votación obtenida por el Dr. FREDDY FORERO REQUINIVA. Para ello señala que si bien la jurisprudencia de esta Sección distingue entre causales objetivas y subjetivas de nulidad de los actos de elección, el artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 no hace tal diferenciación; además, tomando el tenor literal del inciso 2 del artículo 226 ibídem, dice el actor que tal norma, que trata de los efectos de la

nulidad sobre los suplentes, no opera para el sub lite porque los gobernadores no los tienen, y agrega: “Sin embargo, ese inciso contiene un PRINCIPIO GENERAL, consistente en que la INHABILIDAD ES PERSONAL, y AFECTA EXCLUSIVAMENTE AL INHABILITADO. En el antiguo sistema, no afectaba a los suplentes; en el sistema de LISTAS no afecta a quien sigue en turno en la lista y cuando se trata de cargos UNINOMINALES, como en el caso de FREDDY FORERO REQUINIVA no debe afectar a los demás candidatos que han participado en un certamen electoral” Sostiene el demandante, además, que convocar a nuevas elecciones es trasladar a los demás candidatos una carga que no están obligados a soportar, puesto que compitieron electoralmente en forma ética, violándose con ello sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 40 de la Constitución. Con el acto de elección resultaron computándose votos a favor de un candidato que no era elegible, razón por la cual de acuerdo con el artículo 227 del C.C.A., debe anularse el acto demandado sin afectar a los otros candidatos. Por último, luego de citar el artículo 228 ibídem, reitera su petición anulatoria así como que debe practicarse nuevo escrutinio excluyendo la votación depositada a favor del demandado. También en el acápite de suspensión provisional el actor adiciona otras reflexiones, las que en buena parte insisten en que la declaración de nulidad sí puede dar lugar a la práctica de nuevo escrutinio, con exclusión de la votación

depositada a favor del demandado, citando para ello lo dispuesto en los artículos 223 y 226 del C.C.A., así como en el artículo 108 de la Constitución, en los artículos 2 y 4 de la Ley 163 de 1994, en la Ley 130 de 1994, en el artículo 6 del Reglamento 01 de 2003 expedido por el Consejo Nacional Electoral y en los artículos 417 y 442 del Código Penal, para después afirmar: “Luego, si el candidato inscrito afirma, bajo la gravedad del juramento, que no se encuentra dentro del régimen de inhabilidades, y ésta afirmación resulta no ser cierta, no solo está incurso en el delito de falso testimonio, sino que los documentos que forman el proceso administrativo de elección son falsos o apócrifos, pues éste hecho –la inscripción del candidatodetermina el inicio de un proceso electoral, que puede eventualmente llevar a que se declare su elección” (Negrillas del original) Entiende el actor, además, que el acto de inscripción no es un acto definitivo, pero que sí hace parte del acto de elección, es decir se trata de un acto preparatorio, que de llegar a ser falso por contener información contraria a la realidad –por ejemplo la inexistencia de inhabilidades en el candidato-, lleva a que las actas de escrutinio de los jurados de votación sean nulas por la falsedad inmersa en los elementos que han servido para su formación. II.- SUSPENSIÓN PROVISIONAL Con la demanda se pidió la suspensión provisional del acto acusado, siendo negada por el Tribunal Administrativo de Arauca con auto del 12 de diciembre de 2007, en el que también se admitió la demanda.

III.- LA CONTESTACIÓN El apoderado judicial del demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo frente a cada una de las mismas: En cuanto a la primera: Es calificada de antitécnica por dirigirse contra el acto de inscripción que es considerado por la jurisprudencia como un acto preparatorio, es decir no puede ser objeto de la acción electoral; contrario a lo que ocurre con el acto que declara la elección, que es el demandable.

En cuanto a la segunda: No está llamada a prosperar porque no se dan los supuestos fácticos de la causal de inhabilidad del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, debido a que: 1.- De forma confusa el demandante invoca como causal de inhabilidad la intervención del demandado en la “gestión y celebración de contratos”, que no existe como causal de inhabilidad, lo cual dificulta su defensa; 2.- En la causal de inhabilidad existen dos conductas plenamente diferenciables, como así lo aclaró esta Sección en fallo del 13 de septiembre de 2007 (Exp. 3979 y 3986); 3.- Se podría entender que el actor estaría doblemente inhabilitado, por intervención en gestión de negocios y por intervención en celebración de contratos, todo dentro del año anterior a la elección, pero no es así porque: (i) En cuanto a la intervención en gestión de negocios dentro del año anterior, el demandado actuó profesionalmente como apoderado especial de una sociedad particular antes del tiempo previsto en la causal de inhabilidad, pues el poder que se le confirió fue apenas para la diligencia de apertura del sobre 2, realizada el 25 de octubre de 2006, es decir se agotó temporal y materialmente,

sin que sea posible hacer interpretaciones extensivas frente a su vigencia, y (ii) Respecto de la presunta celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior, sostiene el apoderado que el demandado “no actuó, no participó, no tuvo ningún interés, no represento (sic) absolutamente a nadie dentro de la mencionada licitación No. LI-SE-097-2007”, ya que cualquier actuación o interés se agotó el 25 de octubre de 2006.

En cuanto a la tercera: Se opone consecuencialmente.

En cuanto a la cuarta, quinta y sexta: También se opone porque el actor confunde las consecuencias derivadas de las causales objetivas de nulidad con las que se desprenden de las causales subjetivas de nulidad, lo cual se sustenta en apartes de la sentencia del 13 de octubre de 2005 Expediente 3808. Respecto de los hechos se hizo el siguiente pronunciamiento: Son ciertos del primero al cuarto. Se atiene al texto preciso de la disposición mencionada respecto de los hechos sexto, séptimo y octavo. Los demás hechos deben probarse.

Excepciones: Sobre el particular el apoderado dijo proponer “las excepciones de fondo de falta absoluta de los elementos esenciales para la configuración de las causales de inhabilidad contenidas en los numerales 5 y 8 del artículo 179 constitucional”. Empero, no presentó en sustento ningún argumento.

Tacha de testigos sospechosos: Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 217 y 218 del C. de P. C., fueron tachados de sospechosos los testimonios de

RENSO RENÉ CORONADO GÁMEZ y DARÍO ALFONSO BECERRA ESLAVA “en virtud de tratarse de personas con profundos sentimientos de enemistad para con mi poderdante que han manifestado su deseo de perjudicar a mi poderdante en virtud de su elección como Gobernador de Arauca, por razones de carácter político partidista”. IV.- COADYUVANCIAS En defensa de la presunción de legalidad del acto acusado comparecieron los señores URBANO ALMECIGA MARTÍNEZ (fls. 518 y 519 C. 1) y MIGUEL ANTONIO CORTÉS MORENO (fls. 520 a 524 C. 1). Y para impugnar la presunción de legalidad del acto demandado se presentaron los señores LUIS SIMÓN IMBETT BUELVAS (fls. 425 y 426 C. 1), ELIZABETH PELAYO PARADA, ÁLVARO ENRIQUE PUERTA MEDRANO y NÉSTOR HERNANDO DEL CARMEN RIVERA FUENTES (fls. 427 y 428 C. 1), RAMÓN ERNESTO CASTILLO NIÑO (fl. 429 C. 1), LUIS EMILIO CRUZ MEJÍA (fl. 430 C. 1) y BENICIO PORTELA ROMERO1 (fls. 445 y 446 C. 1). V.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la sentencia dictada el 30 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual decidió: “Primero. Declararse inhibido para pronunciarse de mérito acerca de

las pretensiones de nulidad planteadas por el actor ELMER RAMIRO SILVA RODRIGUEZ, contra los actos administrativos mediante los cuales el Dr. Freddy Forero Requiniva se inscribió y resultó elegido como Gobernador del Departamento de Arauca para el período constitucional 2008-2011. 1 Además de coadyuvar las pretensiones de la demanda éste tercero recusó al Magistrado Dr. WILSON ARCILA ARANGO con fundamento en la causal 9ª del artículo 150 del C. de P. C., lo cual fue decidido por el Tribunal con auto del 30 de enero de 2008, rechazando “de plano y por improcedente, la recusación propuesta” (fls. 490 a 495 C. 1). Segundo. Ordenar, se compulsen copias del alegato final del actor y de esta providencia con destino a las autoridades disciplinarias y penales competentes para las investigaciones a que hubiere lugar.” En la primera parte del acápite de consideraciones, denominada “Precisiones de Sala sobre cargos elevados por el actor contra los magistrados suscriptores del auto admisorio de la demanda”, el Tribunal se ocupó de justificar su decisión de notificar personalmente el auto admisorio de la demanda, así como de explicar lo sucedido en torno a la confusión que se presentó respecto del momento en que debían admitirse las intervenciones de terceros, pues en un primer momento consideró que su decisión sobrevendría luego de la ejecutoria del auto que diera traslado para alegar, lo cual fue oportunamente corregido al entenderse ese momento como el cierra de tales intervenciones. Viene luego el segundo acápite, denominado “La individualización del acto

administrativo demandado en el caso concreto”, en el cual se recoge el contenido literal de los artículos 138 y 229 del C.C.A., y se toman algunos extractos de las sentencias del 13 de noviembre de 2003 (Exp. 3142), del 17 de noviembre de 2005 (Exp. 3662), del 3 de marzo de 2005 (Exp. 3478), y del 15 de junio de 2004 (Exp. 3381), para anticipar inmediatamente la siguiente conclusión: “…, que las pretensiones fundamentales planteadas por el ciudadano Elmer Ramiro Silva Rodríguez, como son, la nulidad del acto de inscripción de la candidatura del Dr. Freddy Forero Requiniva realizado el 3 de agosto de 2007, y la nulidad del acto administrativo que lo declaró elegido Gobernador del Departamento de Arauca el 28 de octubre de 2007, no satisfacen las exigencias de dichas normas ni se enmarcan dentro de los precedentes establecidos por el Consejo de Estado sobre la materia,…” Fundamenta su conclusión el Tribunal en que la pretensión primera se dirige a obtener la nulidad del acto de inscripción, que por ser preparatorio o de trámite no es demandable, y en que la segunda pretensión no atinó en demandar el acto que correspondía según el artículo 229 del C.C.A., puesto que se dirigió contra el Acta de Escrutinio General Departamental y no contra el Acta de Escrutinio de los Votos para Gobernador o Formulario E-26 GO y agrega: “El texto de la pretensión, y ello resulta irrebatible, hace mención de los formularios E24 GO y E26 GO como meros anexos, sin concretar o

identificar, que el acto administrativo que declaró la elección del Gobernador del Departamento de Arauca para el período constitucional 2008-2011, y que fue demandado y debía ser anulado, era el ACTA DE

ESCRUTINIO DE LOS VOTOS PARA GOBERNADOR o

FORMULARIO E26 GO o ACTA PARCIAL DE ESCRUTINIO DE LOS VOTOS PARA GOBERNADOR” Luego de algunas disquisiciones de índole filosófica sobre los principios de contradicción y de identidad, así como sobre las diferencias existentes entre el Acta General de Escrutinio y el Acta Parcial de Escrutinio, el Tribunal señaló que el acto que declaró la elección acusada, fechado el 12 de noviembre de 2007 y suscrito por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, no fue demandado en esta acción y que frente a ello el juez electoral nada puede hacer por el principio de la justicia rogada. En fin, remata el Tribunal, que… “a la Sala no le queda alternativa diferente que reconocer la existencia de una inepta demanda que impide analizar el mérito de las pretensiones formuladas y fallar de fondo acerca de las mismas, en razón a que la primera pretensión no es un acto administrativo, sino un mero acto de trámite, no impugnable jurisdiccionalmente, y a que la segunda pretensión, no demandó el acto administrativo electoral que declaró la elección del Dr. Freddy Forero Requiniva como Gobernador del Departamento de Arauca, el 28 de octubre de 2007” Salvamento de Voto: Uno de los tres Magistrados que integran el citado Tribunal

se apartó de la tesis mayoritaria. Su disentimiento se funda en que ninguna de las cuatro sentencias dictadas en el fallo como línea jurisprudencial, se refiere a la elección de un gobernador y que por ello no podían servir de precedente a este asunto; por el contrario la última de tales sentencias revoca la sentencia del 19 de abril de 2004 proferida precisamente por el Tribunal Administrativo de Arauca, pues se concluyó que no había inepta demanda ante un caso cuyas pretensiones eran más vagas que las del presente, es decir el Tribunal citó sesgadamente algunos apartes de ese p