CE-SECCION QUINTA-08001-23-31-000-2003-02691-02(3830)-2006

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. No se configuró inhabilidad por desempeño como concejal / CONCEJAL - Naturaleza del cargo: no tienen la condición de empleados públicos / INHABILIDAD DE ALCALDE - Supuestos para que prospere inhabilidad con fundamento en ejercicio de autoridad como empleado público / AUTORIDAD CIVILConcepto. Marco legal No puede ser alcalde quien dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; para que se configure la inhabilidad, la jurisdicción o la autoridad ejercida, debe ser inherente a la calidad de empleado público, esto es, que debe derivar del empleo, pues solo así se ejerce en calidad de empleado público. Por ello, están inhabilitados los empleados públicos que en su calidad de tales y en cumplimiento de las funciones propias de su empleo, hubieran ejercido jurisdicción o autoridad. Por otra parte, según el artículo 188 de la ley 136 de 1994, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1) ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio

de la fuerza pública; 2) nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación; y 3) sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. Siendo así, la prohibición del numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1994, según fue modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000, está referida sólo a empleados públicos. Y según lo establece en forma expresa el inciso segundo in fine del artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos. Entonces, el cargo no está llamado a prosperar, de una parte porque por disposición del artículo 312 de la Constitución los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y es requisito necesario para que se configure la inhabilidad alegada el ejercicio como empleado público de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio. De otra parte según la manifestación del propio demandante, el demandado se desempeñó como Presidente del Concejo Municipal de Piojó del 15 de mayo al 31 de agosto del 2002, esto es, en una época que no está comprendida dentro del período inhabilitante que exige que tal hecho ocurra dentro del año anterior a la elección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil seis (2.006).

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-02691-02(3830)

Actor: CARLOS ALFREDO IMITOLA GONZALEZ

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PIOJO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 22 de noviembre de 2.004 dictada por el Tribunal Administrativo del

Atlántico.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Carlos Alfredo Imitola González, por medio de apoderado y diciendo obrar en ejercicio de la acción electoral, impetró demanda contra el acto que declaró la elección del señor Wilmer Jiménez Torregrosa, como Alcalde Municipal de Piojó, Atlántico, para el período comprendido de 1 de enero de 2.004 a 31 de diciembre de 2.007.

Pretende se declare nulo el acto de elección del señor Wilmer Enrique Jiménez Torregrosa como Alcalde del municipio de Piojó, expedido por los Delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil el 3 de noviembre de 2.003, por violación a la Constitución y a la ley. Fundó su solicitud en la inhabilidad para ser elegido establecida en el numeral 2 del artículo 37 de la ley 617 de 2.000 que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1.994, asimismo por encontrarse el elegido incurso en el régimen de incompatibilidades indicadas en los artículos 45 de la ley 136 de 1.994 en consonancia con el 47 de la misma ley, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000; y que con fundamento en los artículos 228 del Código Contencioso Administrativo y 102 de la ley 136 se ordenara la cancelación de la credencial de Alcalde que le fue otorgada al señor Jiménez Torregrosa.

Que como consecuencia de lo anterior se ordenara a la Registraduría Nacional del Estado Civil convocara a una nueva elección, a fin de elegir Alcalde del municipio de Piojó, y una vez decretada la suspensión provisional se diera aviso al señor Gobernador del departamento del Atlántico, para que se adoptaran las medidas tendientes a hacer efectiva dicha decisión. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones:

1. El señor Wilmer Jiménez Torregrosa fue elegido Concejal del municipio de Piojó, Atlántico, el 29 de octubre de 2.000 para el período comprendido entre el 1 de enero de 2.001 a 31 de diciembre de 2.003, posesionándose en el cargo el 5 de enero de 2.001 ante la misma Corporación.

2. Que fue encargado de la Presidencia de esa Corporación del 15 de mayo de 2.002 hasta el 31 de agosto de 2.002, ejerciendo las funciones propias de su investidura, esto es, celebrando contratos, expidiendo actos administrativos, tales como: a) la resolución 12 de 28 de junio de 2.002, por medio de la cual se hizo traslado de rubro; b) contrato de prestación de servicios celebrado entre el Concejo Municipal de Piojó, a través de su Presidente Wilmer Jiménez Torregrosa y Jaime Imitola de la Cruz; c) resolución 13 de 12 de agosto de 2.002, por medio de la cual se adicionó el presupuesto general de ingresos y recursos de capital y gastos del Concejo Municipal de Piojó para la vigencia fiscal 2.002; d) resolución 14 de 12 de agosto de 2.002, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y

pago de unos servicios prestados; y, e) la resolución 15 de 12 de agosto de 2.002, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de unos servicios prestados.

3. El demandado presentó renuncia a su cargo como Concejal el 10 de junio de 2.003, que le fue aceptada mediante resolución 8 de 16 de junio del mismo año, expedida por el Presidente y Secretario del Concejo del municipio de Piojó.

4. El 4 de agosto de 2.003 el demandado se inscribió como candidato a la Alcaldía de Piojó bajo la radicación 52 de la Registraduría Nacional del Estado

Civil.

5. El 26 de octubre de 2.003 se adelantaron los comicios electorales en todo el territorio nacional resultando elegido Alcalde el señor Wilmer Jiménez Torregrosa.

6. El 3 de noviembre de 2.003 se declaró su elección por la Comisión Escrutadora Electoral y le fue expedida la credencial que lo acreditaba como Alcalde para el período comprendido entre el 1 de enero de 2.004 al 31 de diciembre de 2.007.

7. El Alcalde electo para la fecha en que inscribió su candidatura se encontraba inhabilitado, toda vez que, entre la fecha de aceptación de su renuncia como Concejal y su inscripción como candidato a la Alcaldía, sólo había transcurrido un mes y dieciocho días y no un año como lo señala la norma.

8. Y según lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 617 de 2.000 que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1.994, el señor Wilmer Jiménez Torregrosa al hacer

parte de la Corporación Administrativa al tenor del artículo 312 de la Constitución ejerció funciones propias de dicha Corporación y debió renunciar un año antes de la fecha de la elección, para no incurrir en inhabilidades como acaeció.

9. El artículo 45 de la ley 136 de 1.994 indica que los concejales no podrán ‘aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura [...]’; y el artículo 47 de la misma ley, modificado por el artículo 43 de la ley 617 de 2.000 establece la duración de las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales.

Señaló como normas violadas el artículo 37 de la ley 617 de 2.000 que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1.994, indicó que luego de revisar la ley 136 de 1.994 encontró que según el artículo 188, en su calidad de miembro del Concejo de Piojó el señor Wilmer Jiménez Torregrosa, ejerció autoridad civil, toda vez que, tenía facultades respecto de los empleados de la Corporación para exigir el cumplimiento de la Constitución y la ley, sobretodo en la época en que se desempeñó como Presidente de esa Corporación. Los artículos 45 y 47 de la ley 136 de 1.994, el último de los cuales fue modificado por el artículo 43 de la ley 617 de 2.000. Dijo que haciendo una interpretación integradora de esas normas se llegaba a la conclusión de que si una persona aceptaba un cargo como ocurrió en este caso, en donde el demandado recibió la credencial que lo acreditaba como Alcalde de

Piojó, encontrándose dentro del lapso de los seis meses que la ley fija como término de incompatibilidad, se incumplían mandatos de orden legal que le impedían desarrollar las funciones propias del cargo por lo que debía anularse el acto de elección. Indicó que frente a los términos de calidad, inhabilidad e incompatibilidad se presentaban con frecuencia algunas confusiones, y ha sido precisamente el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia quien ha hecho claridad al respecto, como en sentencia de 12 de octubre de 2.0011, donde se resolvió sobre un caso similar al aquí planteado en donde el mandatario elegido también se encontraba incurso en el régimen de incompatibilidades y para el efecto transcribió algunos apartes de la misma. Finalmente dijo que al confrontar los documentos aportados como pruebas se podía constatar que efectivamente el demandado ejerció a cabalidad su cargo de concejal hasta la fecha de aceptación de su renuncia por parte del Concejo de Piojó, Atlántico, y al recibir la credencial que lo acreditaba como Alcalde, sin haber transcurrido el tiempo requerido por la norma arriba indicada, se configuraba la incompatibilidad, la cual conlleva la nulidad de su credencial y en consecuencia del acto de elección como Alcalde Municipal de Piojó, además de concurrir la inhabilidad que se predica cuyo término de un año corre de manera concomitante con el de la incompatibilidad, hasta el punto de convertirla en prohibición para ejercer el cargo, transformando la prohibición en inhabilidad genérica. También citó el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, según el cual

se puede pedir ante la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad de la elección y la cancelación de credenciales, cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, y el inciso final del artículo 230 del Código Contencioso Administrativo que señala ‘en los procesos electorales procede la suspensión provisional’ a la que se hace referencia en el artículo 152 del mismo Código.

2. La solicitud de suspensión provisional En escrito separado el demandante pidió la suspensión provisional del acto acusado, por violación manifiesta de los artículos 37, numeral 2 de la ley 617 de 2.000 que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1.994; 45, numeral 1 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 3º de la ley 177 de 1.994; 47 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 43 de la ley 617 de 2.000; 228 y 230, inciso final del Código Contencioso Administrativo, la cual fue denegada por el Tribunal 1 Expediente 66001-23-31-000-2001-0871 (2619), Magistrado Ponente doctor Mario Alario

Méndez. Administrativo del Atlántico, mediante auto de 11 de diciembre de 2.003 (folios 181 a 184 cuaderno 2), decisión que fue apelada por el demandante (folio 185 cuaderno 2) y confirmada por esta Sala mediante providencia de 2 de septiembre de 2.004 (folios 254 a 260 cuaderno 2).

3. La contestación a la demanda El demandado, señor Wilmer Enrique Jiménez Torregrosa, por medio de apoderado, dio contestación a la demanda, solicitando se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la misma. Se refirió a las normas que se estimaban violadas y su concepto de violación en los siguientes términos: 1. “Inexistencia de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 37, numeral 2 de la ley 617 de 2.000”. Dijo que el cargo estaba totalmente desprovisto de fundamento, pues para que se configurara la inhabilidad se requería que dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, o sea, al 26 de octubre de 2.003 se hubiere ejercido con el status de empleado público autoridad civil en el municipio de Piojó.

Puntualizó que los concejales al tenor del artículo 312 de la Constitución, no tienen la calidad de empleados públicos, aún cuando como miembros de una Corporación Pública de elección popular son servidores públicos según el artículo 123 ibídem. Además, de los artículos 312 y 123 de la Constitución se desprende que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y que tampoco pueden tener la calidad de autoridad civil definida en el artículo 188 de la ley 136 de 1.994, pues para que sea calificada como tal es menester tener la condición de empleado público. Entonces, según las normas enunciadas un concejal, por no ser empleado público, no puede ostentar la calidad de autoridad civil, como tampoco administrativa o política, razón por la cual no puede predicarse en relación con ellos la inhabilidad

a que se refiere el artículo 37, numeral 2 de la ley 617 de 2.000. Que en ese sentido ha sido concluyente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, al pronunciarse sobre el alcance de esta causal y al respecto transcribió apartes de las sentencias de 5 de julio de 2.0022 y 18 de septiembre de 2.0033. Afirmó que esos pronunciamientos tornaban inocuo cualquier otro comentario o reflexión al respecto y conducían indefectiblemente a la conclusión de que no se configuraba la causal de inhabilidad que se le imputaba, razón por la cual debía despacharse negativamente la censura. 2. “Inexistencia de la causal de incompatibilidad consagrada en el artículo 3º de la ley 177 de 1.994, que modificó el numeral 1 del artículo 45 de la ley 136 de 1.994, así como de la violación del artículo 43 de la ley 617 de 2.000” Aseveró que esa censura también carecía de fundamento, pues si conforme a los documentos acompañados como pruebas a la demanda, presentó su renuncia como Concejal de Piojó el 10 de junio de 2.003, que le fue aceptada mediante resolución 8 de 16 de junio de 2.003, expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal, notificada en la misma fecha, y su período debía vencer el 31 de diciembre de 2.003, medió entre el 16 de junio y el 31 de diciembre del año en mención un lapso de seis meses y quince días. Igualmente, si se posesionó como Alcalde de Piojó el 1º de enero de 2.004, fecha

de iniciación de su período constitucional de cuatro años, ello significaba que en la fecha antes citada ya había vencido el término de los seis meses de extensión de la incompatibilidad a que se refiere el artículo 43 de la ley 617 de 2.000, que lo fue el 16 de diciembre de 2.003. Además esa incompatibilidad está referida a la aceptación o desempeño de cargo en la administración pública y respecto de los alcaldes municipales de elección popular en las leyes 136 de 1.994 y 617 de 2.000, ni en otra reglamentación legal está prevista la figura de la aceptación para acceder al cargo, lo cual implica que la incompatibilidad se circunscribe al desempeño de cargo en la administración pública y para el caso sería el 1º de enero de 2.004, fecha de iniciación del período constitucional y de posesión, conforme consta en el acta correspondiente. Pidió se denegaran las súplicas de la demanda y se estimara que el acto de declaración de su elección como Alcalde Municipal de Piojó para el período 2 Expediente 2001-2885-01, Actor: Daniel Santos Torres Vásquez y otro, Magistrado Ponente doctor Darío Quiñones Pinilla. 3 Expediente 2002-2924-01 (3.093), Actora: Luz Miladi Cavidia Reyes, Magistrado Ponente doctor Darío Quiñones Pinilla. constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2.004 y 31 de diciembre de 2.007, se encontraba conforme a derecho.

4. La sentencia apelada Es la de 22 de noviembre de 2.004, mediante la cual el Tribunal Administrativo del

Atlántico, denegó la pretensión (sic) de la demanda presentada por el señor Carlos Alfredo Imitola González dirigida a que se declarara nula la elección del señor Wilmer Jiménez Torregrosa como Alcalde del municipio de Piojó. Dijo que el actor fundamentó el cargo de violación del numeral 2 del artículo 37 de la ley 617 de 2.000, en que dentro de los 12 meses anteriores a su inscripción y a su elección como Alcalde del municipio de Piojo el señor Wilmer Jiménez Torregrosa fungió como Concejal de ese municipio, lo que en su sentir, lo hacía incurso en causal de inhabilidad, pues no sólo habría ejercido autoridad civil sino también habría sido ordenador del gasto como Presidente encargado de la Corporación Edilicia. Al respecto explicó el Tribunal que si bien los concejales son servidores públicos y su vinculación a la administración pública se realiza por vía de elección popular, no tienen la calidad de empleados públicos por disposición expresa de la parte final del inciso segundo del artículo 312 de la Constitución que dice ‘los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos’. Siendo así, la inhabilidad a que se refiere el numeral 2 del artículo 37 de la ley 617 de 2.000, no se aplica a quienes hayan ejercido el cargo de concejal. Por tanto, el cargo no prosperaba. De la alegada violación del artículo 3º de la ley 177 de 1.994, esto es, la incompatibilidad en que según el demandante incurrió el señor Jiménez Torregrosa, quien en su calidad de Concejal del municipio de Piojó aceptó el cargo

de Alcalde, sostuvo el Tribunal que no tenía fundamento alguno, porque esa norma fue derogada expresamente por el artículo 96 de la ley 617 de 2.000. Y en cuanto a la violación del artículo 47 de la ley 136 de 1.994 modificado por el artículo 43 de la ley 617 de 2.000, dijo en primer término, que el demandante a pesar de perseguir la nulidad del acto de elección del señor Wilmer Jiménez Torregrosa como Alcalde del municipio de Piojo, invocó incompatibilidades relativas a concejales que no resultaban pertinentes tratándose del cuestionamiento de la elección de alcalde. En segundo término dijo que aún cuando, de conformidad con el artículo 47, en caso de renuncia del concejal se extiende su incompatibilidad hasta por los seis meses siguientes a la aceptación de la renuncia, cuando faltare un tiempo mayor a ese tiempo para completar el período, en caso contrario, esto es, que faltare menos tiempo será hasta la terminación del período. Entonces, teniendo en cuenta que el señor Jiménez Torregrosa presentó renuncia como Concejal del municipio de Piojó el 10 de junio de 2.003, la que fue aceptada por la Mesa Directiva del Concejo mediante resolución 8 de 16 del mismo mes y notificada en la misma fecha, faltándole más de seis meses para completar su período legal, es decir, su incompatibilidad se extendió hasta el 16 de diciembre de 2.003 y como en el cargo del Alcalde del municipio de Piojó se posesionó el 1º de enero de 2.004, no incurrió en la violación que denunció el demandante, por

tanto el cargo tampoco prosperaba.

5. La apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, solicitando se revocara y en su lugar se declarara nula la elección del señor Wilmer Jiménez Torregrosa como Alcalde del municipio de Piojó.

Explicó como razones de su inconformidad con la sentencia impugnada que la misma no contiene un análisis jurídico y jurisprudencial como lo señaló el Consejo de Estado en el auto por medio del cual resolvió la suspensión provisional. También manifestó que en la sentencia no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión presentados oportunamente por él, al igual que los escritos de adición de los mismos, pues sí así se hubiera hecho se le habría reconocido personería jurídica de acuerdo al poder anexo a esos escritos, consideró que de haberse tenido en cuenta sus alegatos, los que contenían fundamentos de derecho y un análisis jurídico y jurisprudencial de acuerdo a los pronunciamientos del Consejo de Estado, otras habían sido las resultas del proceso.

6. La opinión del Ministerio Público La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en este proceso. Consideró la Procuraduría que los cargos formulados por el demandante, que constituyen y delimitan el marco litigioso tanto en lo fáctico como en lo jurídico, son los siguientes: Primer cargo. Violación del artículo 37, numeral 2 de la ley 617 de 2.000 que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1.994. De conformidad con esa disposición

constituye requisito sine qua non para la configuración de la causal de inhabilidad que quien ejerza la autoridad política, civil, administrativa o militar o intervenga como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o en la celebración de contratos, esté investido de la calidad de empleado público. Las normas que regulan el régimen de los empleados al servicio del Estado consideran como empleado oficial o público a las personas naturales que trabajen al servicio de ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales oficiales y sociedades de economía mixta, que han tomado posesión de un empleo público para el cual han sido nombradas mediante decreto, resolución u otro acto administrativo. Indicó que la Constitución ha denominado con carácter genérico, como servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, comprendiendo tal generalidad, tanto a los empleados públicos como a los trabajadores oficiales, especies del género servidores públicos, lo que permite afirmar que todo empleado público o trabajador oficial es servidor público, pero no todo servidor público es empleado público. Entonces, por expresa disposición constitucional, algunos servidores públicos no tienen la condición de empleados; tal es el caso de los concejales a los cuales el artículo 312 de manera expresa los despoja de la condición de empleados públicos al señalar que los ‘[...] concejales no tendrán la calidad de empleados públicos’. Siendo que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, por expreso mandato constitucional y que esa calidad es requisito sine qua non para

configurar la causal de inhabilidad alegada por el actor, entonces, la norma señalada como conculcada no lo ha sido, y en consecuencia se mantiene vigente la presunción legal del acto de elección. Segundo cargo. Violación del artículo 3º de la ley 177 de 1.994, modificatorio del artículo 45, numeral 1 de la ley 136 de 1.994. Esa norma resulta inaplicable al asunto, toda vez que fue derogada expresamente por el artículo 96 de la ley 617 de 2.000. Tercer cargo. Violación del artículo 47 de la ley 136 de 1.994 como fue modificado por el artículo 43 de la ley 617 de 2.000. Esa disposición resulta inaplicable al asunto en examen por cuanto se refiere a una materia distinta a la que es objeto del debate litigioso. En efecto, en tanto que la pretensión se encamina a obtener la nulidad de la elección de Alcalde, la norma se refiere a la duración de las incompatibilidades de los concejales, lo cual no tiene ninguna relación con el acto cuya nulidad se demanda. Solicitó el Agente del Ministerio Público se confirmara la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del señor Wilmer Enrique Jiménez Torregrosa como Alcalde del municipio de Piojó, para el período 2.004 a 2.007.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El ciudadano Carlos Alfredo Imitola González, por medio de apoderado, presentó demanda contra el acto que declaró la elección del señor Wilmer Jiménez Torregrosa como Alcalde Municipal de Piojó, Atlántico, para el período

comprendido de 1 de enero de 2.004 a 31 de diciembre de 2.007, porque dijo se encontraba incurso en la inhabilidad para ser elegido establecida en el numeral 2 del artículo 37 de la ley 617 de 2.000 que modificó el artículo 95 de la ley 136 de 1.994, asimismo por encontrarse incurso en el régimen de incompatibilidades indicadas en los artículos 45 de la ley 136 de 1.994 en consonancia con el 47 de la misma ley, modificado por el artículo 43 de la ley 617 de 2.000. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2.004, denegó la pretensión (sic) de la demanda presentada por el señor Carlos Alfredo Imitola González dirigida a que se declarara nula la elección del señor Wilmer Jiménez Torregrosa como Alcalde del municipio de Piojó. Contra esa sentencia el demandante interpuso recurso de apelación alegando que la sentencia impugnada no contiene el análisis jurídico y jurisprudencial que el Consejo de Estado al resolver sobre la suspensión provisional dijo debía hacerse al tomar una decisión de fondo. También manifestó que en la sentencia no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión presentados oportunamente por él, al igual que los escritos de adición de los mismos, pues sí así se hubiera hecho se le habría reconocido personería jurídica de acuerdo al poder anexo a esos escritos, consideró que de haberse tenido en cuenta sus alegatos, los que contenían fundamentos de derecho y un análisis jurídico y jurisprudencial de acuerdo a los pronunciamientos del Consejo de Estado, otras habían sido las

resultas del proceso.

1. Marco normativo

1. El artículo 95, numeral 2, de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000, dispone: “ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni

designado alcalde municipal o distrital: [...].

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

[...]”. De conformidad con la disposición transcrita no puede ser alcalde quien dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Entonces, no puede ser alcalde quien en calidad de empleado público, hubiera ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, es decir, para que se configure la

inhabilidad, la jurisdicción o la autoridad ejercida, debe ser inherente a la calidad de empleado público, esto es, que debe derivar del empleo, pues solo así se ejerce en calidad de empleado público. Por ello, están inhabilitados los empleados públicos que en su calidad de tales y en cumplimiento de las funciones propias de su empleo, hubieran ejercido jurisdicción o autoridad. Por otra parte, según el artículo 188 de la ley 136 de 1.994, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1) ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta ley que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; 2) nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación; y 3) sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. Siendo así, la prohibición del numeral 2 del artículo 95 de la ley 136 de 1.994, según fue modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2.000, está referida sólo a empleados públicos. Y según lo establece en forma expresa el inciso segundo in fine del artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos. El artículo 47 de la ley 136 de 1.994 modificado por el artículo 43 de la ley 617 de 2.000, preceptúa: “ARTICULO 43. Duración de las incompatibilidades. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

"Artículo 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión." La norma transcrita establece la duración de las incompatibilidades de los concejales y conforme a la misma, éstas tienen vigencia hasta la terminación del período constitucional, y en caso de renuncia se mantienen durante los seis meses siguientes a su aceptación si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuera superior.

2. El caso concreto

a. Primer cargo Dijo el demandante que el señor Wilmer Jiménez