CE-SECCION QUINTA-08001-23-31-000-2003-02930-01(3684)-2005

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. No se configuró inhabilidad por pérdida de investidura como concejal. Marco legal / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Requisitos para que se configure inhabilidad de alcalde. Marco legal / INHABILIDAD DE ALCALDERequisitos para que se configure con fundamento en la pérdida de la investidura como concejal Debe la Sala estudiar si el señor Carlos Arturo Zambrano Palacio se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde del Municipio de Baranoa y, por lo tanto, si debe anularse su elección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37, numeral 1°, de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de

1994. El legislador señaló como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido alcalde el hecho de haber perdido la investidura como concejal, lo cual resulta aplicable al caso en atención a que, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 617 de 2000, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. Para que se configure la causal de inhabilidad objeto de estudio es necesario demostrar que la pérdida de la investidura como concejal fue decretada después de la vigencia de la Ley 617 de 2000 y antes de la inscripción o la elección. El condicionante temporal no sólo deriva de la interpretación literal del artículo 37, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, que se refiere a “quien haya

perdido” la investidura de concejal, sino también de la hermenéutica sistemática de aquella, en cuanto permite concluir que para configurar esta causal de inhabilidad es necesario que la condena judicial sea anterior a la inscripción o elección. En consecuencia, la sanción judicial que origina inhabilidad para acceder al cargo de Alcalde debió producirse antes de la inscripción o elección. Con base en lo anterior, la Sala estudiará los elementos probatorios que reposan en el expediente dirigidos a demostrar la existencia de la causal de inhabilidad objeto de análisis. Se encuentra demostrado que el señor Carlos Arturo Zambrano Palacio fue elegido Alcalde del Municipio de Baranoa para el período 2004 a 2007, no obstante, no se probó que el demandado hubiere perdido la investidura como concejal en época anterior a la inscripción de su candidatura a la Alcaldía del Municipio de Baranoa o a la elección como Alcalde de ese Municipio. Así las cosas, para la Sala es claro que, en este caso, no se encuentra demostrado el supuesto de hecho a que alude la inhabilidad invocada, pues, de lo sostenido por el demandante y lo probado en este proceso, puede concluirse que el demandado, no ha sido sancionado con pérdida de la investidura como concejal en época anterior a la inscripción de la candidatura o a la elección como Alcalde del Municipio de Baranoa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 08001-23-31-000-2003-02930-01(3684)

Actor: MIGUEL DITTA MOLINA Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BARANOA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual denegó la pretensión de la demanda de nulidad del acto de declaratoria de elección del Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio como Alcalde del Municipio de Baranoa para el período 2004 a 2007.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.- El Señor Miguel Ditta Molina, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, por intermedio de apoderada, presentó demanda en el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el objeto de que se declare la nulidad del acto de declaratoria de elección del Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio como Alcalde del Municipio de Baranoa para el período 2004 a 2007, contenido en el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para Alcalde, formulario E-26 AG, expedida el 14 de noviembre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal.

B. LOS HECHOS.- Como fundamento de las pretensiones, el demandante expone, en síntesis, los siguientes hechos: 1º. El Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio fue elegido Concejal del Municipio de Baranoa para el período 2001 a 2003. 2°. El 29 de mayo de 2003 el demandado presentó renuncia a ese cargo, la cual

le fue aceptada mediante Resolución número 023 del 6 de junio de 2003 del Presidente del Concejo del Municipio de Baranoa, a partir de esta última fecha. 3°. El Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio inscribió su candidatura a la Alcaldía del Municipio de Baranoa dentro del término previsto para el efecto, el cual venció el 6 de agosto de 2003. Por tanto, entre la fecha de la presentación de su renuncia al cargo de Concejal y la fecha de inscripción de dicha candidatura trascurrieron menos de dos meses. 4°. El 26 de octubre de 2003 el Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio fue elegido Alcalde del Municipio de Baranoa para el período 2004 a 2007. Por lo tanto, entre la fecha de aceptación de su renuncia al cargo de Concejal y la fecha de su elección como Alcalde, transcurrió un poco más de cuatro meses. 5°. La condición de Concejal del Municipio de Baranoa del demandado dentro de los seis meses anteriores a la inscripción de su candidatura a la Alcaldía de ese Municipio y a su elección como Alcalde de ese Municipio “genera una razón de inelegibilidad por incompatibilidad que sanciona la ley”. 6°. El Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio será demandado en acción de pérdida de investidura, respecto de su antigua calidad de Concejal, por violación del régimen de incompatibilidades.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- El demandante invoca la violación de los artículos 37, numeral 1°, de la Ley 617 de 2000 y 45, numeral 1°, y 47 de la Ley 136 de 1994.

Luego de transcribir el contenido normativo de las disposiciones acusadas, indicó que el señalamiento de un término mínimo dentro del cual se prohíbe que aquellos que han desempeñado funciones públicas desde cargos de elección popular puedan aspirar nuevamente a ocupar cargos similares, se justifica por la necesidad de evitar la utilización del poder como elemento de influencia sobre el electorado.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio contestó la demanda y manifestó su oposición a la prosperidad de la misma.

Al respecto, indicó que el demandante funda su pretensión en un presupuesto inexistente, como es, la pérdida de la investidura como Concejal que ostentó el elegido Alcalde, pues, en realidad, se trata de un hecho hipotético, en cuanto está sujeto al pronunciamiento judicial que el actor presume que se emitirá respecto de una demanda que no se sabe si fue presentada. En ese sentido, señaló que la inhabilidad de que trata el artículo 37, numeral 1°, de la Ley 617 de 2000 parte de la comprobación de la pérdida de la investidura como Concejal de quien es elegido Alcalde, bajo el entendido de que la misma ya ha sido decretada. Por tanto, considera que, como el demandado no ha sido sancionado, mediante sentencia ejecutoriada, con pérdida de investidura, mal podría concluirse que se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde. De otra parte, aclaró que las normas que invoca el demandante como sustento jurídico de la procedencia de la pérdida de la investidura como Concejal del

elegido Alcalde no son aplicables para quienes fueron elegidos Concejales en el año 2000, por el vacío legal que, respecto de las elecciones celebradas en ese año, se produjo en razón del régimen de transición de las incompatibilidades, previsto en el artículo 86 de la Ley 617 de 2000. Finalmente, señaló que si la nulidad de la elección se pretende derivar de la aplicación del numeral 8° del artículo 179 de la Constitución Política, lo cierto es que en este caso no se presenta la coincidencia de períodos entre los cargos de Concejal y Alcalde para los que fue elegido el demandado en el Municipio de Baranoa.

3. SUSPENSION DEL PROCESO Al momento de presentar la demanda, el Señor Miguel Ditta Molina solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad admnistrativa, que derivó de lo que se decida en el proceso de pérdida de investidura que dijo promover contra el demandado en este caso.

Dicha petición fue resuelta en la sentencia de primera instancia, al considerar el Tribunal que “no está demostrado en el expediente que el actor hubiese adelantado proceso de pérdida de investidura contra el Señor Carlos Zambrano Palacio, de modo que no están acreditados los presupuestos del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, para que se decrete la suspensión del proceso por prejudicialidad”.

4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2004, denegó la pretensión de nulidad del acto de elección acusado.

Para adoptar esa decisión consideró que en este caso no se encuentra

demostrado el supuesto de hecho a que se refiere la causal de inhabilidad del numeral 1° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues no fue comprobado que el demandado hubiere sido sancionado con pérdida de la investidura como Concejal en época anterior a la inscripción de su candidatura a la Alcaldía del Municipio de Baranoa o a la elección como Alcalde de ese Municipio para el período 2004 a 2007. De otra parte, tampoco se configuró la incompatibilidad del artículo 45, numeral 1° de la Ley 136 de 1994 (modificada por el artículo 3 de la Ley 177 de 1994), pues además de que la misma está referida a Concejales y no a Alcaldes, ocurre que la renuncia presentada por el Señor Zambrano Palacio se le aceptó a partir del 6 de junio de 2003, esto es, cuando faltaban más de seis meses para el vencimiento de su período, el cual se extendía hasta el 31 de diciembre de ese mismo año; todo lo cual permite concluir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000), la supuesta incompatibilidad se extendería hasta el 6 de diciembre de 2003, que es fecha anterior a la de posesión del demandado como Alcalde del Municipio de Baranoa, la cual tuvo lugar el 1° de enero de 2004.

5. EL RECURSO DE APELACION El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal para insistir en lo planteado en la demanda y citar como fundamento del recurso las consideraciones expuestas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el

fallo dictado el 12 de octubre de 2001 dentro del proceso número 2619.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, las partes guardaron silencio.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo. En este caso se pretende la nulidad del acto de elección del Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio como Alcalde del Municipio de Baranoa, para el período 2004 a 2007, contenido en el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para Alcalde, formulario E-26 AG, expedida el 14 de noviembre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal (folio 25). Considera el demandante que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde, puesto que, según plantea, (i) incurrió en causal de pérdida de la investidura como Concejal que ostentó en época anterior y (ii) en desconocimiento de la prohibición de los Concejales de desempeñar cargo alguno en la administración pública dentro de

los seis meses siguientes a la aceptación de su renuncia. El Tribunal Administrativo del Atlántico denegó la nulidad del acto de declaratoria de elección acusado, luego de no encontrar probados los supuestos de hecho a que se refieren las normas invocadas como transgredidas. Contra esa decisión, el demandante interpuso recurso de apelación para traer a colación las consideraciones expuestas por esta Sala en el fallo dictado el 12 de octubre de 2001 dentro del proceso número 2619. Así las cosas, a fin de resolver la impugnación formulada, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre cada uno de los cargos formulados contra el acto de declaratoria de elección acusado. Primer cargo.- De la inhabilidad para ser elegido Alcalde por haber perdido la investidura como Concejal. Debe la Sala estudiar si el Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde del Municipio de Baranoa y, por lo tanto, si debe anularse su elección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37, numeral 1°, de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Esa norma, en lo pertinente al caso, señala lo siguiente: “Artículo 37.- Inhabilidades para ser Alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o

culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.” (Subraya la Sala) De manera que el legislador señaló como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido alcalde el hecho de haber perdido la investidura como Concejal, lo cual resulta aplicable al caso en atención a que, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 617 de 2000, “el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los cuales se refiere la presente ley, regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”. Entonces, para que se configure la causal de inhabilidad objeto de estudio es necesario demostrar que la pérdida de la investidura como Concejal fue decretada después de la vigencia de la Ley 617 de 2000 y antes de la inscripción o la elección. El condicionante temporal no sólo deriva de la interpretación literal del artículo 37, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, que se refiere a “quien haya perdido” la investidura de Concejal, sino también de la hermenéutica sistemática de aquella, en cuanto permite concluir que para configurar esta causal de inhabilidad es necesario que la condena judicial sea anterior a la inscripción o elección. En efecto, como lo ha señalado esta Sección en reiteradas oportunidades, las inhabilidades son “prohibiciones para que alguien sea elegido o nombrado. Son anteriores a la elección y de prosperar llevan a anular el acto administrativo

declaratorio de la elección o nombramiento. Es defecto o impedimento para ser elegido o nombrado en un cargo o para ocuparlo”1. De todas maneras, como lo ha dicho esta Sección “las causas de inhabilidad, cuando son circunstancias anteriores, hacen nulo el nombramiento o la elección de que se trate, y la nulidad que determinan es vicio de origen, no así las incompatibilidades, que son circunstancias posteriores, y sus consecuencias, entonces, son otras, generalmente de carácter disciplinario”2. En consecuencia, la sanción judicial que origina inhabilidad para acceder al cargo de Alcalde debió producirse antes de la inscripción o elección. Con base en lo anterior, la Sala estudiará los elementos probatorios que reposan en el expediente dirigidos a demostrar la existencia de la causal de inhabilidad objeto de análisis. Se encuentra demostrado que el Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio fue elegido Alcalde del Municipio de Baranoa para el período 2004 a 2007, según copia auténtica el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para Alcalde, formulario 1 Sentencia del 2 de marzo de 2002, expediente 2745. En este mismo sentido, sentencias del 15 de septiembre de 1995 y del 6 de abril de 2000, expedientes 1383 y 2364, respectivamente. 2 Sentencia del 6 de abril de 2000, expediente 2364 E-26 AG, expedida el 14 de noviembre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal (folio 25). No obstante, no se probó que el demandado hubiere perdido la investidura como

Concejal en época anterior a la inscripción de su candidatura a la Alcaldía del Municipio de Baranoa o a la elección como Alcalde de ese Municipio. Antes por el contrario, el demandante sostiene que una sanción en ese sentido es la que espera como resolución de la demanda de pérdida de la investidura de Concejal que contra el Señor Zambrano Palacio propondría ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. Así las cosas, para la Sala es claro que, en este caso, no se encuentra demostrado el supuesto de hecho a que alude la inhabilidad invocada, pues, de lo sostenido por el demandante y lo probado en este proceso, puede concluirse que el demandado, Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio, no ha sido sancionado con pérdida de la investidura como Concejal en época anterior a la inscripción de la candidatura o a la elección como Alcalde del Municipio de Baranoa. En esta forma, como no fue demostrado que el Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio haya incurrido en la causal de inhabilidad señalada en el artículo 37, numeral 1°, de la Ley 617 de 2000, el cargo no prospera. Segundo cargo.- De la violación de la prohibición de desempeñar cargo alguno en la administración pública dentro de los seis meses siguientes a la renuncia como Concejal. Plantea el demandante que el Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio no podía ser elegido Alcalde del Municipio de Baranoa, pues ello implicó el desconocimiento de la prohibición señalada en el numeral 1° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 177 de ese mismo año, la

cual es aplicable al demandado por la extensión que ordena el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000. Ocurre que el numeral 1° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 3° de la Ley 177 de ese mismo año, señalaba la siguiente incompatibilidad para los Concejales: “Artículo 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura.” Esa misma ley, en su artículo 47 -antes de ser modificado por la Ley 617 de 2000-, dispuso lo siguiente en cuanto a la duración de las incompatibilidades, incluida la anterior: “Artículo 47.- Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.” De manera que, en vigencia de las normas citadas, estaba prohibido a los Concejales aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública o vincularse como trabajadores oficiales, no sólo mientras se desempeñaran como Concejales, sino durante los seis meses posteriores al vencimiento del período

respectivo y, en caso de renuncia, durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. Al respecto, esta Sala, por decisión mayoritaria, consideró que el desconocimiento de la prohibición de aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública mientras se es Concejal o durante los seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo o a la aceptación de la renuncia, no sólo comportaba como sanción la pérdida de la investidura de Concejal, sino que implicaba una inhabilidad genérica para aceptar y ocupar cargos en la administración pública; “de manera que el nombramiento o la elección que contra esa prohibición se hicieran serían nulos, en tanto violatorios de la ley”3. Pero ocurre que esa hermenéutica no es de recibo en este caso, como lo solicita el impugnante, pues para la fecha de la elección del Señor Carlos Arturo Zambrano Palacio como Alcalde del Municipio de Baranoa la misma había perdido 3 Sentencia del 12 de octubre de 2001, expediente número 2619. vigencia, por haber desaparecido del mundo jurídico la norma que consagraba la prohibición cuyo desconocimiento se consideró, en esa oportunidad, causal de nulidad de los actos de nombramiento o de declaratoria de elección. En efecto, la derogatoria del artículo 3° de la Ley 177 de 1994 fue dispuesta de modo expreso en el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, la cual empezó a regir a partir de su promulgación en el Diario Oficial número 44.188 del 9 de octubre de

2000 y ocurre que esa fecha es anterior a la de la elección acusada, la cual tuvo lugar el 26 de octubre de 2003 (folio 25). Por tanto, para la fecha de los comicios que dieron lugar a la expedición del acto de declaratoria de elección acusado, no se encontraba vigente la norma contentiva de la prohibición por cuyo desconocimiento se pretende la nulidad de dicho acto administrativo. En este último sentido se pronunció esta Sala en anterior oportunidad4. De manera que para la Sala es evidente que la norma que se invoca en la demanda como sustento de la pretensión de nulidad del acto de declaratoria de elección acusado no es aplicable al caso, por haber perdido vigencia. En tal contexto, se impone despachar desfavorablemente el segundo cargo formulado en la demanda, pues así planteado su fundamento de derecho, no puede entenderse desvirtuada la presunción de validez del acto impugnado. En esta forma, es del caso confirmar la sentencia impugnada.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : 4 Sentencia del 21 de abril de 2005, expediente 3528. 1°. Confírmase la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2°. En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA Presidente Ausente con excusa

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario