CE-SECCION QUINTA-08001-23-31-000-2007-00972-01-2009

DIPUTADO - Doble militancia no es causal de inhabilidad / DOBLE MILITANCIA - No es causal de inhabilidad electoral. Finalidad La Sala comparte el criterio que tuvo el Tribunal para denegar las pretensiones del demandante, pues la prohibición constitucional aludida como infringida por el demandado (artículo 107) no se instituyó como causal de inelegibilidad o impedimento, como se deduce de su texto. Como se deduce del texto de la norma, la prohibición está dirigida a los ciudadanos en general, y su fin primordial es lograr el fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos. No se establece en dicho precepto constitucional una inhabilidad, pues éstas al igual que las incompatibilidades, son de consagración taxativa y están encaminadas a garantizar una actividad transparente en el ejercicio de la función pública de quienes ostentan la calidad de servidores públicos, finalidad que no se deduce de la norma en comento. Del texto de la norma constitucional invocada por la apelante, al igual que de su racionalidad teleológica determinada por la Corte Constitucional en los términos antes indicados, se infiere prima facie que el Constituyente estableció la prohibición de la doble militancia política, no como una inhabilidad sino como un instrumento para que los partidos políticos tengan la garantía de que sus militantes van a comprometerse a ser leales con su ideario y a respetar la disciplina y las decisiones que adopte democráticamente, de manera que como miembros de las Corporaciones Públicas actúen unívocamente como integrantes de la bancada, y como autoridades elegidas popularmente asuman el liderazgo en el marco de un determinado programa político. Es indudable también

que no existe disposición legal que instituya la doble militancia política como causal de inelegibilidad o impedimento para ser elegido, no obstante tener la competencia asignada por el artículo 293 de la Constitución, norma que indica con claridad que, sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, corresponde a la ley determinar las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la finalidad de la proscripción de la doble militancia, se remite a la sentencia C-342 de 2006, Corte Constitucional.

ACTO ADMINISTRATIVO - Alcance de la causal de nulidad por infracción de normas en que debería fundarse / PROCESO ELECTORAL - Alcance de la causal de nulidad por infracción de normas en que debería fundarse el acto administrativo demandado La causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por infracción de “las normas en que debería fundarse”, se configura por la inobservancia de las normas que constituyen el marco jurídico del acto y surge de la confrontación entre la norma invocada como infringida y el acto administrativo infractor, y no entre la norma y la conducta de quien es sujeto del acto administrativo, como lo plantea el apelante, salvo que esa conducta se haya erigido en forma expresa como una causal de impedimento o inhabilidad para desempeñar el cargo que se provee por el acto. Cabe aclarar que si bien las

demás causales previstas en el mismo artículo 84 del C.C.A., se configuran por la violación de disposiciones que señalan otros elementos de validez del acto administrativo, como la competencia, los procedimientos para su expedición, las circunstancias en que debe proferirse o los fines que con su expedición se persiguen, lo que caracteriza esta primera causal es que la norma infringida debe pertenecer al conjunto de normas que regulan la materia que es objeto de decisión administrativa. Así, en la acción electoral es procedente proponer dicha causal de nulidad de un acto de elección o nombramiento cuando la norma superior en que debía fundarse señalada como infringida forma parte de la regulación aplicable a esa elección o nombramiento, como por ejemplo, las leyes que señalan los requisitos que debe cumplir el elegido o nombrado, los impedimentos y las inhabilidades, causal también prevista, en forma específica, en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo. Contrario sensu, no procede invocar como causal de nulidad de un acto electoral la infracción por parte del elegido o nombrado de un deber o una prohibición ciudadana, sin que por ley se hubiera establecido en forma expresa que esa infracción impide que el ciudadano pueda ser elegido o nombrado. DIPUTADO - Presupuestos de estructuración de la inhabilidad por contratación u ordenación del gasto / INHABILIDAD DE DIPUTADO POR CONTRATACION U ORDENACION DEL GASTO - Presupuestos de estructuración La circunstancia inhabilitante se estructura cuando confluyen tres (3) circunstancias a saber: a) La persona que aspira a ser disputado o ha sido elegida

como tal, ha estado vinculada a la administración como empleado público (de libre nombramiento y/o de carrera), dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección; b) En condición de empleado público ha ejercido funciones de ordenación del gasto o ha celebrado contrato. c) Si ha actuado como ordenador del gasto ha sido respecto de recursos de inversión y si contrató, el respetivo contrato se ejecutó en el correspondiente departamento. DIPUTADO - No es empleado sino servidor público / DIPUTADOS - No son empleados públicos / EMPLEADO PUBLICO - No es lo mismo que servidor público. Es una de las especies de servidor público / SERVIDOR PUBLICONo es lo mismo que empleado público. Es el género y empleado público es una de sus especie / EMPLEADOS OFICIALES - Categorías En el caso concreto, la inhabilidad no se estructuró porque el demandado, en condición de Diputado de Atlántico para el período 2003 – 2007 y Presidente de la Asamblea Departamental para el período comprendido entre el 2 de enero y el 31 de enero de 2006, no tenía el carácter de empleado público, sino la de servidor público. Servidor público y empleado público, como lo precisó el a quo, son 2 categorías diferentes, pues en las voces del artículo 123 de la Carta la primera corresponde al género y la segunda a una de sus especies. (…) Los empleados oficiales pueden ser de dos tipos, empleados públicos o trabajadores oficiales. Los primeros están vinculados a entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria, quedando así sometidos a un régimen previamente establecido; los segundos se caracterizan por tener con las entidades públicas, una relación de

orden laboral, derivada de un contrato de trabajo. El artículo 123 de la Constitución Política recoge estos conceptos incluyéndolos dentro del genérico de servidores públicos, de manera que quien es simplemente servidor público, como los diputados, no es empleado público, mientras que quien es empleado o trabajador oficial, además de eso es servidor público. Teniendo en cuenta que la Constitución Política expresamente señala que los diputados son servidores públicos, y que tal calidad, es diferente a la de empleados públicos, la inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en modo alguno puede predicarse de los diputados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00972-01

Actor: LOURDES DEL ROSARIO LOPEZ FLOREZ

Demandado: DIPUTADOS A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda I.1 La solicitud La señora Lourdes del Rosario López Flórez, actuando a través de apoderado debidamente constituido, en ejercicio de la acción pública electoral, en demanda

presentada el 7 de diciembre de 2007 (fl. 23), solicitó:

1. Que se declarara la nulidad del acto de elección de los Diputados del departamento del Atlántico para el período constitucional 2008 – 2011, respecto a la elección de Elverth Santos Romero por incurrir en manifiesta infracción a la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política.

2. Que se declarara la nulidad del acto de elección de los diputados del departamento del Magdalena en cuanto se refiere al señor Eleverth Santos Romero por cuanto se hallaba inhabilitado para ser inscrito y elegido, habida consideración de que durante el año anterior a su elección fue servidor público ordenador del gasto.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se dispusiera la cancelación de la credencial y se llamara a ocupar la respectiva curul a la persona que correspondiera en la respectiva lista electoral.

I.2 Los hechos Como fundamento fáctico de sus pretensiones los demandantes adujeron los siguientes: - Mediante el Acto Legislativo 1 de 2003 se dispuso una reforma constitucional que modificó, entre otros, el artículo 107 superior, en el sentido que estableció que “[e]n ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.”. - Los artículos 95 y 96 de los Estatutos del Partido Liberal Colombiano precisan la competencia para el otorgamiento de avales y los requisitos para acceder a los mimos, a saber: i) el Directorio Nacional, en tratándose de elecciones para Presidente de la República y Congreso Nacional, y los Directorios

Departamentales, Distritales y Municipales para elecciones que deban realizarse en las respectivas circunscripciones territoriales y ii) ser militante del partido por lo menos 1 año antes de la fecha en que se solicita el aval – si se trata de aval para elecciones de miembros de juntas administradoras locales 6 meses -, y compromiso de desarrollar, en la respectiva corporación o cargo, el programa del partido. - El señor Elverth Santos Romero se inscribió y fue elegido con el aval del Partido Liberal Colombiano como diputado a la Asamblea Departamental del Atlántico para el período 2003 – 2007, cargo que ocupó desde el 1º de enero de 2004 cuando tomó posesión del mismo. En la lista presentada por el Partido Liberal Colombiano era cabeza. Tal como aparece en los tarjetones y lo pueden testificara las autoridades electorales. - Mediante la Ley 954 de 2005 se profirió la denominada “Ley de Bancadas” y en ésta se precisó que “[l]os miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por el mismo partido o movimiento social, pertenecen exclusivamente a una bancada.”. - A pesar de militar en el Partido Liberal Colombiano y de hallarse vinculado por los compromisos que generó la solicitud y el otorgamiento del aval, el señor Elverth Santos Romero procedió a inscribirse, con el aval del Partido Social de Unidad Nacional – Partido de la U - para la elecciones a la Asamblea Departamental del Atlántico 2008 - 2011, sin antes haber renunciado a su militancia en el Partido Liberal Colombiano ni a la curul que por el aval de esa colectividad había alcanzado en la Asamblea Departamental.

Así se verifica con el Formulario E – 6 AS de 1º de agosto de 2007. - El demandado suscribió el respetivo Formulario de inscripción y con esa actuación informó, bajo la gravedad de juramento, que no se hallaba incurso en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad. Durante el período 2003 – 2007 el señor Elverth Romero Santos actuó en nombre del Partido Liberal Colombiano y en lo que va del período 2007 – 2011, en nombre de Partido de Unidad Nacional - Partido de la U -. - En el acto de escrutinio de votos la ciudadana Lourdes del Rosario López Flórez presentó reclamación electoral para que se excluyeran del cómputo de votos los alcanzados por el señor Elverth Romero Santos sobre el argumento de que había incurrido en doble militancia política pero su petición fue desestimada por los delegados del Consejo Nacional Electoral que consideraron que no correspondía a una reclamación propiamente dicha. - La Comisión Escrutadora Departamental mediante Acta de 12 de noviembre de 2007, declaró elegido al señor Elverth Santos Romero como disputado a la Asamblea Departamental del Atlántico. - El Partido Liberal Colombiano, a través de su Tribunal Nacional Disciplinario, adelantó un procedimiento contra sus militantes que renunciaron al Partido para inscribirse como candidatos a las elecciones 2008 – 2011 con el aval de otros Partidos o Movimientos, dentro de los encartados en ese proceso está el señor Elveth Santos Romero, quien en sus descargos alegó que había renunciado a esa colectividad desde el 19 de julio de 2006.

• En el período 2003 – 2007, cuando fungió como diputado a la Asamblea Departamental del Atlántico el señor Elverth Santos Romero ostentó la condición de Presidente de la Corporación en el periodo comprendido entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2006, luego entonces hizo parte de la Mesa Directiva y en esa condición ejerció autoridad administrativa. - La autoridad administrativa ejercida, lo fue por el hecho de las funciones que cumple la mesa directiva de la Corporación, la que está integrada por el Presidente, 2 Vicepresidentes y un Secretario y tiene a su cargo, entre otras, el ejercicio de la facultad nominadora en la respectiva entidad, el ejercicio de la facultad disciplinaria, el ejercicio de la ordenación de gasto y todas ellas fueron ejercidas por el señor Elverth Santos Romero cuando fue Presidente en cuanto: a través de Resoluciones 000244 de 30 de noviembre de 2006 – orden de pago 00191 por $4’500.000,oo. -, y 000294 de 27 de diciembre de 2006 – orden de pago 00213-, dispuso el reconocimiento y pago de unos honorarios por razón de unas órdenes de servicios. 1.3 Las normas violadas y el concepto de la violación La demandante citó como violadas las disposiciones contenidas en los artículos 4º, 6º, 13, 40 numerales 1 y 3, 95, 107 inciso 2º, 108, 209, 241 numeral 4 y 243 de la Constitución Política; las Leyes 617 de 2000 y 974 de 2007 así como el artículo 4º del Decreto 2241 de 1986, la sentencia C – 342 de 2006 y los estatutos del

Partido Liberal Colombiano. Adujo que el acto electoral demandado violaba la norma superior contenida en el artículo 107 constitucional en la medida que declaró la elección del señor Elverth Santos Romero no obstante que éste había incurrido en la prohibición en él establecida según la cual “[E]n ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido político o movimiento con personería jurídica”, que la H. Corte Constitucional había precisado en sentencia C – 362 de 2006, que hizo tránsito a cosa juzgada, que era deber de los militantes de un partido elegidos por su aval “[r]espetar los estatutos, la disciplina y decisiones adoptadas democráticamente en el seno de aquel” y que el contenido normativo del numeral 4º del artículo 1º del Código Electoral, que reconocía el derecho a elegir y ser elegido, limitaba ésta garantía cuando las personas se hallaran en una situación que determinara su inelegibilidad – inhabilidad e incompatibilidad -, como en el caso del demandado quien sólo podía inscribirse y ser elegido como diputado para el período 2208 – 2011 con el aval de un partido diferente al Liberal Colombiano si hubiera renunciado no sólo al partido sino a la curul que en nombre de éste ocupaba. En apoyo de su aserto citó, en extenso, la sentencia de 15 de diciembre de 2005 proferida en el expediente acumulado 3383, 3384 y 3385. Dijo, además, que la Reforma Política contenida en el Acto Legislativo 01 de 2003 había determinado un nuevo marco para la actividad política pues introdujo figuras

como las bancadas, la prohibición de la doble militancia, la democratización de los partidos y movimientos, la cifra repartidora el umbral etc., y en tal virtud los ciudadanos que fueron elegidos con posterioridad a la expedición de la citada enmienda constitucional estaban obligados a actuar como bancada salvo que hubieran renunciado a la curul respectiva. El demandado Elverth Santos Romero nunca renunció al Partido ni a la curul pues si bien adujo que desde el 19 de julio de 2006 había presentado su dimisión respeto del Partido, lo cierto era que había seguido ocupando el escaño obtenido por el aval del mismo, debía actuar como bancada y en esa medida debía considerarse que seguía militando en el liberalismo porque el hecho de formar parte de una bancada implicaba ser militante del respectivo partido o movimiento político. Que su renuncia no podía considerarse como idónea para excusarlo de sus deberes pues si bien las personas eran libres de permanecer en organizaciones como los partidos políticos lo cierto era que esa libertad se relativizaba cuando obtenían el favor popular, pues dejaban de representar sus intereses y empezaban a procurar por los del electorado. También, aseveró que aceptar que una persona que fue elegida considerado determinadas reglas pudiera abandonar el partido o movimiento por el cual fue elegido determinaría el desconocimiento del sistema de la asignación de curules pues el partido habría obtenido un número que luego cambiaría por la dimisión.

2. La contestación de la demanda El demandado, a través de apoderada judicial, mediante escrito de 30 de enero de 2008 (fls. 123 a 142), en oportunidad legal, contestó la demanda allanándose a

unos hechos y oponiéndose a las pretensiones. Bajo el entendido de que se trataba de una acción de pérdida de investidura, adujo; Que no existía violación a las normas superiores citadas en la demanda. Que conforme el principio de legalidad de los delitos y las penas establecido en el artículo 29 de la Carta no podían imponérsele las sanciones establecidas en la Ley 954 de 2006 porque antes de su sanción había renunciado a su militancia en el Partido Liberal Colombiano, tal como constaba en la certificación expedida por el Secretario del Partido doctor Noe Río, que daba cuenta de que se retiró desde el 17 de junio de 2006. Que por la misma razón, es decir, por virtud del principio de la legalidad de los delitos y las penas no podía imponérsele sanción estatutaria alguna porque para la fecha en que militó en el Partido Liberal los estatutos de esa colectividad aún no habían sido aprobados. Que con el hecho de haberse inscrito como candidato a la Asamblea Departamental 2008 - 2011 con el aval del Partido de Unidad Nacional – Partido de la U – tampoco configuraba doble militancia porque antes de la inscripción había renunciado al liberalismo. Y, finalmente, alegó que las circunstancias aludidas como estructurante de inhabilidad, el ejercicio de un cargo público que determinó el de autoridad administrativa, no se presentó porque no ordenó gasto sino que se limitó a disponer el pago de los que habían sido ordenadas por el Presidente anterior.

A título de excepciones alegó: La “[I]nexistencia de violación a la ley constitucional” y la “[A]usencia de norma

violada”, sobre régimen de inhabilidades” que fundó en los mismos argumentos de la contestación de la demanda. “El trámite por proceso diferente al que correspondía – acción improcedente”. Dijo que en la medida en que en ordinal 3 del capítulo de pretensiones de la demanda se solicitó que se declarara la nulidad de la credencial de diputado y que se llamara a ocupar su curul a la persona que conforme la lista siguiera en votación y que ésta era Lourdes del Rosario López Flórez, lo que se demandaba era un restablecimiento del derecho, que debió tramitarse a través de la acción establecida en el artículo 85 y no de la especial electoral. “Falta de legitimación en la causa por activa”. Adujo, otra vez bajo el entendido de que se trataba de una acción de pérdida de investidura, que el legitimado para demandarlo era el Partito Liberal Colombiano pues era el eventual afectado con su conducta.

3. Los alegatos en la primera instancia 1º.- El demandante presentó alegatos de conclusión.

Alegó que en el expediente se hallaba probado que el demandado se inscribió y fue elegido como Diputado a la Asamblea Departamental del Atlántico con el aval del Partido de Unidad Nacional – Partido de la U – para el período 2008 – 2011, no obstante que había ocupado una curul como diputado en el periodo 20032007 por el aval del Partido Liberal Colombiano y esa circunstancia implicaba haber militado en 2 partidos y el consecuente desconocimiento del contenido normativo del artículo 107 de la Carta que prohíbe pertenecer a más de un partido.

La trasgresión de la referida prohibición debía significar alguna consecuencia para quien incurría en ella. Que se hallaba probado que el demandado había ostentado la condición de miembro de la Mesa Directiva de la asamblea departamental del Atlántico en el período comprendido entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2006 y que en ese período ostentó autoridad administrativa porque ejerció el poder de ordenación del gasto el que a juicio del H. Corte Constitucional era “[l]a capacidad de ejecución de presupuesto”. Así, concluyó que en la medida en que los cargos aducidos en la demanda se hallaban probados, se imponía decretar la nulidad del acto electoral impugnado. 2º.- El demandado Elverth Santos Romero, en oportunidad legal, alegó de conclusión. Reiteró que la doble militancia alegada no se había configurado porque, como se había probado, renunció al Partido Liberal Colombiano desde antes de que se expidiera la Ley de Bancadas. Así lo había considerado el mismos Tribunal de Disciplinario que decidió archivar las diligencias seguidas en su contra. Insistió que la conducta que se le endilgó – que ahora entendía como la violación al régimen de bancadas – no podía generarle sanción alguna porque las normas que la habían proscrito, tanto la legal, Ley 974 de 2005, como estatuaria del partido, eran posteriores a la fecha de su retiro del Partido Liberal. Precisó que en la medida en que en el reglamento de la Asamblea Departamental del Atlántico no se regulaba la votación por bancadas, la ley no se aplicó mientras

fue diputado, es decir, en el período 2003 – 2007, por lo que por esa razón tampoco incurrió en violación a la misma. Recavó sobre el indebido trámite de la acción en cuanto a su juicio la procedente era la de restablecimiento del derecho.

4. El concepto del Ministerio Público de la primera instancia El Procurador 14 Judicial II, en concepto de 21 de julio de 2008, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda.

En su criterio la doble militancia política era una conducta proscrita por la Constitución y en la medida en que una persona incurría en ella, el acto de elección adolecía del vicio denominada violación a la norma superior. Luego de examinar el contenido del artículo 107 superior aseveró que para efectos de probar la doble militancia debía acreditarse: i) que los partidos o movimiento políticos en los que se militara tuvieran personería jurídica, ii) la pertenencia simultanea de una persona a 2 partidos políticos y iii) la participación en consultas internas en partidos o movimiento diferentes aquel que inscribe al candidato. Pero que en el sub lite no se hallaba probada porque si bien se había verificado que el demandado al momento de su inscripción como candidato a la Asamblea departamental del Atlántico período 2008 – 2011, ocupaba una curul en esa corporación y que había alcanzado la misma por el aval del Partido Liberal Colombiano había renunciado a pertenecer a esa colectividad desde el 17 de julio de 2006, y con ello se probaba que la doble militancia no había existido. Sobre el segundo cargo, es decir, sobre la inhabilidad para ser ejercido, precisó

que en los términos del numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, ésta se verificaba cuando el elegido había ocupado empleo público que comportara el ejercicio de autoridad administrativa en el año anterior a la elección y, en la medida en que la norma utilizaba la categoría de empleado público que era una especie del género servidor público y los diputados eran servidores públicos y no empleados, en el caso del demandante no se configuraba porque si bien pudo ostentar autoridad administrativa en condición de Presidente de la Asamblea Departamental, la detentó como servido público y no como empleado público.

5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 9 de septiembre de 2008, desestimó las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda.

Respecto de las excepciones propuestas dijo que las intituladas “[I]nexistancia de violación a la ley constitucional” y “Ausencia de normas violadas sobre el régimen de inhabilidades” hacían relación al fondo del asunto por lo que no podían resolverse anteladamente. Sobre las tituladas “[E]l trámite por proceso diferente al que corresponde” y “[F]alta de legitimación en la causa por activa” aseveró que el hecho de que una de las consecuencias de la nulidad del acto de elección de un miembro de corporación pública por encontrase probada una causal como la violación al régimen de inhabilidades fuera que la respectiva vacante se llenara por quien sigue en la lista en modo alguno determinaba que la acción procedente fuera la de nulidad y restablecimiento del derecho y que en la medida que la acción de

nulidad electoral era una acción pública podía ser incoada por cualquier persona. En cuanto al fondo de la controversia, luego de precisar con apoyo en la sentencia C-342/06, cuál había sido el sentido de la reforma política contenida en el Acto Legislativo 1 de 2003 y de examinar las diferentes posiciones que sobre el particular ha tenido esta Corporación, dijo que la doble militancia no era causal de nulidad del acto de elección por cuanto no había sido erigida en inhabilidad. Precisó que en la medida que en el que Acto Legislativo 1 de 2003 no había establecido una consecuencia para la doble militancia se tenía que el hecho de que el demandado hubiera incurrido en la misma no configuraba la causal genérica de anulación referida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Con todo, precisó que en el proceso de la referencia no se había demostrado la doble militancia en la medida que se hallaba acreditado que desde el 17 de julio de 2008 el demandado había renunciado a pertenecer al Partido Liberal Colombiano y en la medida que no existía procedimiento que precisara cómo se verificaba la desafiliación de un militante de un partido debía considerarse que ésta se verificaba con la sola renuncia y en cuanto el demando renunció a pertenecer al Liberalismo desde el 17 de julio de 2006, la doble militancia no se verificó. En relación con la inhabilidad endilgada, la inelegibilidad por el hecho de haber sido empleado público dentro de los 12 meses anteriores a la elección y haber ejercido autoridad política, administrativa, civil o militar en el respectivo

departamento, a la que se refiere el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, precisó que en los términos del artículo 123 de la Carta los servidores públicos eran un género cuyas especies eran los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, en la medida que la misma Constitución preveía que los diputados eran servidores públicos el hecho de que el demandado hubiera ostentado la condición de presidente de la Asamblea Departamental del Atlántico entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2006, no configuraba la inhabilidad alegada.

6. La apelación La demandante impugnó el fallo de primer grado. Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se dictara otra que accediera a las pretensiones.

Sostuvo que la Constitución era norma de normas y en esa medida los poderes constituidos, en esta caso el Tribunal, tenían la obligación de acatarla. Así, en la medida en que el demandado había violado la prohibición de la doble militancia y tal circunstancia se hallaba acredita, debió imponerle la respectiva sanción. Dijo que en el proceso también se hallaba acreditada la inhabilidad que alegó en la medida que estaba probado que el demandado había actuado como ordenador del gasto, pues en el proceso se demostró que ocupó la dignidad de Presidente de la Asamblea Departamental entre el 2 de enero y el 31 de diciembre de 2006, y durante ese tiempo, junto con los demás integrantes de la Mesa Directiva, ejerció

las funciones de ésta, relacionadas con el ejercicio de las facultades nominadora y disciplinaria y de ordenación de gasto.

7. El concepto del Ministerio Público de la segunda instancia La Procuradora Séptima Delegada ante esta Sección se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno en torno al asunto sub iudice.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia y oportunidad Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

El recurso se interpuso dentro de la oportunidad señalada en el artículo 250 del Decreto Ley 01 de 1984, tal como lo advirtió la H. Consejera Sustanciadora en el auto de 13 de noviembre de 2008. Se emite este fallo con ponencia del Magistrado que sigue en turno, en razón de que no fue aprobado el proyecto presentado por la Magistrada Sustanciadora en la sesión de Sala realizada el 5 de febrero de 2009.

2. El asunto objeto de controversia 1º.- La demandante inconforme con la decisión de primera instancia, insistió en las peticiones formuladas en la demanda, de que se declarara que el señor Elverth Santos Romero había incurrido en la prohibición establecida en el inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política y que esa circunstancia hacía ilegal el acto de elección por “[v]iolación de las normas en que debía fundarse”.

Así mismo, que se h