CE-SECCION QUINTA-08001-23-31-000-2008-00180-02-2009

PARTICIPACION COMUNITARIA - Deber, derecho y finalidad. En servicios públicos Con la promulgación de la Constitución Política de 1991 el componente democrático del Estado Colombiano cobró mayor relevancia, en la medida que la sociedad puede ahora tener más injerencia en la conducción de los intereses de todos, como así lo pregona el artículo 2 de la misma al señalar como uno de los fines esenciales del Estado el “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. Se trata, entonces, de propiciar un cambio en la conducta social de los colombianos, llevándolos a participar en los cuadros de dirección de las entidades o dependencias estatales que tengan alguna incidencia en sus destinos, como es el caso de los servicios públicos. (…) El constituyente trató a la participación comunitaria como un deber, un derecho y a la vez como una finalidad. En cuanto a lo primero, puesto que la administración pública, con el fin de desarrollar los principios que orientan la función administrativa previstos en el artículo 209 Constitucional, tiene el deber de hacer partícipe en sus cuadros de dirección, a los usuarios de sus servicios públicos, como en efecto se verá en algunas disposiciones jurídicas. Y se constituye en un derecho para los usuarios, en la medida que correlativo a lo anterior ellos deben tener asiento en esas entidades, a efecto de que sus opiniones puedan calar en los demás integrantes de las juntas directivas al momento de asumir decisiones, con lo que su voto no puede calificarse individualmente, sino puesto en el contexto de los debates y de su injerencia en la opinión ajena. Y la finalidad de tal participación se encamina hacia

el lado de la gestión y fiscalización de la empresa, en atención a que el comportamiento administrativo de la entidad puede ahora recibir la influencia directa de los destinatarios del servicio público, quienes por su membresía a esas juntas directivas quedan en una posición privilegiada para conocer de cerca su desempeño fiscal y así poder actuar cuando adviertan alguna irregularidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a la participación comunitaria, Corte Constitucional, sentencia T-383 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 369 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209

PARTICIPACION COMUNITARIA - En la gestión y fiscalización del servicio público de salud / PARTICIPACION COMUNITARIA - Se desconoció en nombramiento de gerente de ESE Ceminsa de Sabanalarga / GERENTE DE CENTRO MATERNO INFANTIL DE SABANALARGA - Nulidad de su nombramiento porque la junta directiva lo hizo sin participación de representantes de la comunidad La conformación de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado dispuesta en la normatividad anterior fue plenamente acogida por la Junta Directiva de CEMINSA, puesto que acatando esos parámetros expidió el Acuerdo 001 del 18 de agosto de 2000 “Por medio del cual se adopta el reglamento interno de la Junta”, en el que figuran los dos representantes del estamento políticoadministrativo (Alcalde y Director de Salud Municipal de Sabanalarga), los dos representantes del sector científico de la salud (interno y externo) y los dos representantes de la comunidad (Alianzas o Asociaciones de Usuarios y Comités de Participación Comunitaria). Con todo, no basta con que orgánicamente se

haya acogido la ley en el sentido de establecer como miembros de la Junta Directiva de CEMINSA a los dos representantes de la comunidad, tanto por las Asociaciones de Usuarios como por los Comités de Participación Comunitaria, si materialmente esos cargos no están ocupados al momento de producirse una decisión como la que aquí se juzga. Tal omisión no se supera acudiendo solamente a la existencia de un quórum decisorio, pues si ello bastara para sanear la situación, habría de patrocinarse la inadmisible tesis de que la Junta Directiva de cualquier Empresa Social del Estado podría sesionar y adoptar decisiones, por siempre, omitiendo la presencia de dos de sus integrantes; hipótesis que desde luego resulta insostenible en la medida que termina desconociendo las disposiciones constitucionales y legales citadas hasta el momento, en las que bien claro se aprecia la decisión del constituyente y del legislador por fomentar y asegurar la participación comunitaria en la toma de decisiones en el seno de las Empresas Sociales de Salud. Aunque formalmente pudiera pensarse en la inexistencia de la ilegalidad alegada, porque en el reglamento interno de la Junta Directiva de CEMINSA están reservados los dos cupos para los representantes de la comunidad (Asociaciones de Usuarios y Comités de Participación Comunitaria), a ello diría la Sala que lo dispuesto por el constituyente y por el legislador se encamina más a un cumplimiento material de la ley, sobre todo porque la ausencia registrada de esos funcionarios no obedeció a su libre decisión de no acudir a la convocatoria sino al hecho de no haberse adelantado las diligencias necesarias para elegir a dichos representantes, omisión

que en cierto modo demuestra desdén por el principio de igualdad, también vulnerado porque sencillamente termina discriminándose ese sector de la población a quienes desde la misma constitución se les reconoce su derecho a intervenir en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que prestan servicios de salud. (…) En este orden de ideas, la situación presentada en torno a la designación de la Dra. Karina Rosa Orozco Gómez como Gerente de la Empresa Social del Estado Centro Materno Infantil de Sabanalarga “CEMINSA”, donde su Junta Directiva tomó la decisión de integrar la terna de candidatos a presentar al alcalde, a pesar de que no habían sido escogidos los representantes de las Asociaciones de Usuarios y de los Comités de Participación Comunitaria – COPACOS-, es constitutiva de nulidad al configurar la causal prevista en el artículo 84 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/1989 art. 14), “cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse”, pues quedó suficientemente demostrado que el derecho de la participación comunitaria fue ignorado al proceder la Junta Directiva de CEMINSA a integrar una terna de candidatos a gerente, a sabiendas de que no habían sido seleccionados los representantes de las Asociaciones de Usuarios y de los Comités de Participación Comunitaria. En suma, este cargo está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 - ARTICULO 1 LITERAL D / LEY 10 DE 1990 - ARTICULO 3 LITERAL B / LEY 10 DE 1990 - ARTICULO 3 LITERAL C / LEY 10 DE 1990 - ARTICULO 11 LITERAL F / DECRETO 1416 DE 1990ARTICULO 1 / DECRETO 1416 DE 1990 - ARTICULO 2 / DECRETO 1876 DE 1994 - ARTICULO 4 LITERAL F / DECRETO 1876 DE 1994 - ARTICULO 7

DELEGACION - Concepto / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADORepresentación legal la tiene el gerente o director / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Capacidad para celebrar contratos es del representante legal y no de la junta directiva / GERENTE DE CENTRO MATERNO INFANTIL DE SABANALARGA - Nulidad de su nombramiento por falta de competencia del funcionario que contrató las evaluaciones y la elaboración del cronograma del proceso de selección La delegación es una institución jurídica que permite a las autoridades administrativas, mediante acto escrito, “transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”, que se basa en un presupuesto fundamental consistente en que la autoridad delegante solamente puede delegar “los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos” (Ib). Es decir, dicha figura obedece igualmente al principio de legalidad, en la medida que quien pretenda hacerla debe verificar, como mínimo, que la función que está transfiriendo temporalmente a otro funcionario, sea propia, pues resulta evidente que ninguna autoridad podrá entregar una función que no le haya sido asignada constitucional, legal o reglamentariamente. (…) Aunque lo discurrido en precedencia despeja toda duda sobre el particular, ya que queda claro que solamente los jefes o representantes legales de las empresas sociales del estado tienen la capacidad para celebrar contratos o convenios, así como para delegar esa atribución, no sobra argumentar

que la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado no cuentan con esa potestad. (…) De acuerdo con los anteriores lineamientos puede concluirse por la Sala, que el Decreto 00044 del 31 de marzo de 2008, expedido por el Alcalde Municipal de Sabanalarga y mediante el cual se dispuso la designación acusada, es también ilegal por la irregularidad materializada en el Acuerdo 003 del 22 de enero de 2008, donde la Junta Directiva delegó una función que no es suya, consistente en la celebración de convenios o contratos, que como se vio es una atribución propia del representante legal de CEMINSA; sin que lo sea por la delegación que allí mismo se hizo “para que adopte cronograma del proceso de selección y lo acuerde o concilie con la Universidad o firma que se escoja”, ya que está demostrado que si bien la Junta Directiva sí es la titular de la función de integrar la terna de candidatos que deben presentarse al alcalde municipal para la designación del gerente de la citada empresa social del estado, ello no le confiere competencia para delegar una atribución inherente al gerente de esa Empresa Social del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 192 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 194 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 195 NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 11 NUMERAL 3 LITERAL C / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 12 / DECRETO 1876 DE 1994 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 08001-23-31-000-2008-00180-02

Actor: ANGELICA MARIA AVILA GOLDFARB

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO MATERNO INFANTIL DE SABANALARGA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria proferida el 12 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de la referencia.

I.- LA DEMANDA 1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Que se decrete la nulidad del acto de elección y nombramiento de la Doctora KARINA OROZCO GOMEZ como Gerente de la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL DE SABANALARGA CEMINSA para el periodo Abril 1 de 2008 hasta abril 1 de 2012, contenido en el Acto Administrativo No. 0044 proferido por el señor alcalde del municipio de Sabanalarga el día 31 de marzo de 2008.

SEGUNDO: Que fiel a lo anterior se restablezcan las cosas a su estado anterior y se convoque a un nuevo proceso de elección del gerente de

dicha Empresa Social del Estado.

TERCERO: Que de conformidad con el art. 152 del C.C.A. modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989 solicito la suspensión provisional del Decreto 0044 de marzo 31 de 2008 proferido por el

señor Alcalde CARLOS ROCA ROA, por el cual se designa a la Dra. KARINA OROZCO GOMEZ como Gerente de la ESE CEMINSA, que existe una manifiesta infracción de normas constitucionales y legales que regulan el proceso de selección y designación de los Gerentes de las Empresas Sociales del estado (sic), y que el mismo genera una grave repercusión en el entorno jurídico social de la comunidad.” 2.- Soporte Fáctico 1.- Por Acuerdo 001 de agosto 18/2000 se adoptó el reglamento interno de la

Junta Directiva de la ESE CENTRO MATERNO INFANTIL DE SABANALARGA

(en adelante CEMINSA), determinando el procedimiento de elección de su gerente, así como la integración de su junta directiva, compuesta por el alcalde o su delegado, el director local de salud, un representante del estamento científico de la institución, un representante del estamento científico de la localidad, un representante designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas y un representante de los gremios de la producción, o en su defecto, un representante de los comités de participación ciudadana; esto en armonía con el Dto. 1876/1994. 2.- El proceso de selección del Gerente de CEMINSA se inició con el Acuerdo 003 de enero 22 de 2008, sin que en ese momento se contara con la presencia de los dos representantes de la comunidad. 3.- Dicha omisión se presentó a pesar de que en Sabanalarga existen cámara de comercio, EPS que tienen ligas de usuarios, juntas de acción comunal y asociaciones comunales. 4.- Mediante Acuerdo 003 de enero 22 de 2008 la Junta Directiva facultó al Dr.

Nayib Estrada Arévalo para que adelantara ese proceso de selección, debido a que el Gerente (e) Dr. Eduardo Peña Cuentas se declaró impedido, presentándose así “una extralimitación de las funciones de la Junta, contempladas en el art. 4 del acuerdo 001 de agosto 18 de 2000, y en el decreto 1876 de 1994, en tanto que estos no se habilita a la Junta para nominar, facultar o designar funciones”. 5.- En ejercicio de la anterior designación el Dr. Nayib Estrada Arévalo “suscribió el contrato con la Universidad San Martín, en representación de la ESE CEMINSA, sin tener la debida representación legal de la misma”. 6.- No es un hecho, contiene un concepto jurídico sobre validez. 7.- Afirma que se generó una nulidad sustancial insaneable en el acto de elección demandado. 8.- Con dicho proceso de selección se violaron los principios de la función administrativa “contenido[s] en la ley 136 de 1994, ley 489 de 1998 tales como: Eficiencia, eficacia, publicidad y transparencia, moralidad pública, responsabilidad e imparcialidad, toda vez que al haber omitido o impedido que la comunidad se hiciera parte o presente como miembro de la junta directiva quebranta los principios antes aludidos”. 9.- La facultad que le extendió la Junta Directiva de CEMINSA al Dr. Nayib Estrada Arévalo para que suscribiera con la Fundación Universitaria San Martín el contrato para la selección del gerente, viola lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 489 de 1998, por carecer de competencia para ello, pues tal atribución

corresponde al gerente o representante legal de la entidad, “quien es designado o nominado por el Señor Alcalde y es éste al que le corresponde aceptar los impedimentos y nombrar al Gerente para que este a su vez suscribiera el respectivo contrato”. 3.- Normas Violadas y Concepto de la Violación Como normas infringidas se citan los artículos 13, 29, 49, 209, 211 y 369 de la Constitución Política; 3 del C.C.A.; la Ley 136 de 1994; la Ley 489 de 1998; el Decreto 1876 de 1994 y el Acuerdo 01 del 18 de agosto de 2000. Apoyándose en los artículos 1, 3 y 9 de la Ley 10 de 1990 dice el memorialista que bajo sus dictados se promovió la participación de la comunidad en todo lo relativo a los servicios de salud, materializándose en su vinculación en la junta directiva de las entidades de salud de primer nivel de atención. En desarrollo de ese propósito el Presidente de la República expidió el Decreto 1416 de 1990, que en su artículo 1º previó que en todas las entidades que presten servicios de salud funcionarán Comités de Participación Comunitaria, presididos por el alcalde o su delegado y en su defecto por el Director del organismo de salud. Agrega que en el primer nivel de atención se mantiene la integración dispuesta por el Decreto 1216 de 1989, adicionada con la participación del jefe de salud de la entidad territorial, de un delegado de la junta metropolitana, de un representante del sector educativo y uno de las universidades de la respectiva área de influencia. De igual

modo señala que las funciones asignadas a los Comités son las mismas del Decreto 1216 de 1989, incorporando las de elegir entre sus miembros las personas que integrarán la Junta Directiva de la entidad pública de salud. Luego de transcribir lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, habla la demandante de la importancia que tiene la participación comunitaria en la gestión y fiscalización de los servicios públicos (C.P. Arts. 49 y 369) y de la relevancia constitucional que ello tiene. Sostiene que la violación de los artículos 13, 25, 29 y 209 de la Constitución se produjo “porque no hubo igualdad de cada uno de los concursantes ante la normatividad vigente para concursar e integrar una terna, infringiendo eventualmente el derecho al trabajo y el debido proceso reglado por las normas antes citadas, así como los principios de imparcialidad, publicidad y moralidad que incumplieron la Junta Directiva y el Alcalde como Presidente de ella”. Reitera la violación del Acuerdo 001 del 18 de agosto de 2000, expedido por la Junta Directiva de CEMINSA “al haber omitido la participación de los representantes de la comunidad en la junta directiva, y por lo tanto en el proceso de elección del Gerente de la ESE”. Y por último, insiste en la violación del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994 porque la junta directiva no podía facultar a ningún funcionario de la planta interna de CEMINSA, como en este caso lo hizo con un profesional universitario, “para que adelantara los tramites (sic) del concurso de elección del Gerente de la misma, ante la declaratoria de impedimento del gerente

encargado”. II.- LA CONTESTACION 1.- Por parte del Alcalde de Sabanalarga: Además de oponerse a las pretensiones de la demanda, dijo frente a los hechos lo siguiente: El primero, es cierto, pero aclara que el procedimiento empleado para elegir a la demandada fue el previsto en la Ley 1122 de 2007, en el Decreto 3344 de 2003 y en la Resolución 793 de 2003, y no el señalado en el Decreto 1876 de 1994; agrega que en dichas disposiciones se admite la posibilidad de que la junta directiva sesione con la mitad más uno de sus integrantes, en éste caso con 4 de sus 6 miembros. El segundo, reitera lo anterior. El tercero, no es cierto que la junta directiva se haya integrado sin tener en cuenta el miembro de los usuarios y de los Copacos, pues lo que ocurre “es que en el Municipio de sabanalarga no se han conformado las asociaciones y alianza de usuarios al igual que los comités de participación ciudadana para tener asiento ante la citada Junta”. Luego de hacer algunas acotaciones sobre las asociaciones de usuarios del sector salud, señaló el apoderado que su conformación no depende de la administración y que se interpreta equivocadamente el artículo 7 numeral 3 del Decreto 1876 de 1994 “al expresar que la Dirección Local de Salud esta (sic) obligada a convocar la realización de las asociaciones de usuarios, siendo que la obligación de este funcionario es la de convocar las asociaciones legalmente constituidas para que escoja su representante”. El cuarto, el Acuerdo 0033 expedido por la Junta Directiva de CEMINSA, que

faculta al profesional universitario del área de la salud Nayib Estrada Arévalo, para que celebre el contrato con una universidad escogida para el proceso de selección de candidatos para actuar como gerente, es válido porque está firmado por el Presidente y el Secretario, sin que sea necesario que lo suscriban todos los miembros de la Junta Directiva. El quinto, es cierto. El sexto, no es un hecho. El séptimo, no es cierto. El octavo, no es cierto. El noveno, no es cierto que la Junta Directiva haya extralimitado sus funciones al asignar al Dr. Estrada la facultad para firmar el contrato con la universidad escogida para surtir el proceso de selección, dado que el Dr. Eduardo Peña se declaró impedido por haberse postulado en el mismo proceso de selección, y no era necesario que se designara un gerente ad-hoc pues lo que correspondía era designar un secretario ad-hoc para la Junta; por ello, dice el apoderado, no puede alegarse infracción de los Decretos 115 de 1996 y 1876 de 1994, porque son disposiciones que no regulan la materia, es la Ley 1122 de 2007 en su artículo 28 la que exige a la Junta Directiva de CEMINSA y al alcalde designar en propiedad a su gerente a partir del 1º de abril de 2008. Dentro del mismo escrito propuso las siguientes excepciones: 1.- De Caducidad: La fundamenta en que “…la demanda no fue interpuesta dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la Notificación de del (sic) Acto confirmatorio lo cual ocurrió el día 16 de junio de 2008,…”. 2.- Inepta Demanda: Considera que se

configura porque “en las pretensiones… no se invoca la Nulidad del acto confirmatorio de elección contenido en la Resolución No. 0124 del 11 de Junio de 2008, la cual resolvió una solicitud de revocatoria directa frente al acto principal de nombramiento de la [demandada]…, obligatoriedad esta que exige el Artículo 138 del C.C.A…”. 2.- Por Parte de la Demandada: Como la contestación es suscrita por el mismo apoderado designado por el alcalde y con el mismo contenido, se abstiene la Sala de hacer nueva síntesis. III.- INTERVENCION DE TERCEROS Los ciudadanos JAIME RAFAEL FONSECA LUQUE (fls. 341 a 345) y ADOLFO CABALLERO MERCADO (fls. 370 a 378) intervinieron para impugnar las pretensiones de la demanda y para ello reiteraron las excepciones que en su momento formuló la parte demandada. IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la sentencia proferida el 12 de junio de 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Para arribar a esa conclusión acudió a disquisiciones que la Sala sintetiza de la siguiente manera: Frente a la excepción de Caducidad de la Acción dijo que no se configuraba porque la demanda se presentó el día 19 hábil siguiente a la expedición del acto acusado, ya que ello “se produjo el 31 de marzo de 2008 (folio 32), y la demanda se presentó en la Oficina Judicial de Barranquilla el día 25 de abril del mismo año”.

Respecto a la excepción de Inepta Demanda, por no haberse demandado también la Resolución 124 de junio 11 de 2008 que resolvió una petición de revocatoria directa del acto acusado, dijo el Tribunal que no era viable porque la misma no atendió un recurso de la vía gubernativa según el artículo 50 del C.C.A., sino la citada petición, que se rige por el artículo 69 ibídem. Además, sostuvo: “Ahora, la negativa de la solicitud de la revocatoria directa no es asimilable a una confirmación del nombramiento, pues mientras aquella es una negativa a revocar directamente el acto por haber incurrido en algunas de las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A., la conformación (sic) de un nombramiento es un acto de ratificación que se presenta cuando así lo exige expresamente la ley, y en la normatividad reguladora del nombramiento de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden municipal no existe ese requisito.” Posteriormente, frente al primer cargo, por la supuesta infracción del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, por haber designado la junta directiva a un profesional universitario de la planta interna de CEMINSA, para tramitar lo concerniente al proceso de selección del gerente, dijo el Tribunal que el Acuerdo 003 de 2008 no le entregó la facultad para seleccionar la terna ni tampoco para designar al gerente. Precisa que si bien en los 17 numerales del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994 no se dice que la Junta Directiva podrá delegar, su inciso 1º consigna

que esas facultades se ejercerán sin perjuicio de las demás funciones que legal o reglamentariamente le hayan sido atribuidas, como en efecto ocurre con la figura de la delegación prevista en el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, que le resulta aplicable a CEMINSA. Por último adujo: “Es de anotar que las funciones delegadas por la junta en el profesional universitario corresponde en la parte preparatoria a lo establecido en el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003, expedido por el Ministerio de la Protección Social, y el inciso segundo del artículo 1º de la Resolución 793 de 2003, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.” Y, en lo que respecta a la supuesta violación del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, que denominó el segundo cargo, porque de los 6 miembros que integran la Junta Directiva de CEMINSA, en la designación del gerente no participaron los 2 representantes de la comunidad porque no habían sido elegidos, el Tribunal acudió al literal d) del artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 para luego citar lo dicho por el testigo Dr. Gumersindo Enrique Mendoza –Representante del Sector Científico Externo de la Junta Directiva desde 2007-, en el sentido de que tal junta ha venido funcionando solamente con 4 integrantes a saber: El Alcalde, el Secretario de Salud, el Representante del Sector Científico Interno y el Representante del Sector Científico Externo. Y agregó, basado en el testigo, que: “…los representantes de los usuarios y del comité de participación de las comunidades no están nombrados, porque no están organizados,

para escoger la terna que deben enviar, los primeros al Secretario de Salud Municipal, y los segundos a la Cámara de Comercio. Que el parágrafo segundo del artículo tercero del reglamento de la Junta Directiva dice que ésta podrá sesionar y tomar decisiones con la mitad más uno de sus miembros, sin que sea necesario que la misma esté integrada por todos (folios 414 a 416).” Luego de retomar lo dicho por los testigos Sugey Patricia Sánchez –miembro de la junta directiva en representación del sector científico interno desde 2007-, Hernando Rafael Montalvo Pérez –miembro de la junta como secretario de salud de Sabanalargay Guillermo Alberto Márquez Vizcaíno –miembro de la junta en representación del Alcalde de Sabanalarga-, el Tribunal concluyó que: “…de acuerdo con el artículo 7º del Decreto 1876 de 1994, los dos representantes de la comunidad son designados por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos y por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social en coordinación con la cámara de comercio. En el caso bajo estudio los dos representantes de la comunidad (liga de usuarios y comité de participación ciudadana) no han sido designados por los respectivos gremios, no teniendo la junta facultad para hacerlo. Aunque la junta de la ESE CEMINSA adelantó el proceso de selección de los aspirantes a ser nombrados en el cargo de Gerente de la misma con 4 miembros, conforme a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 3º del Acuerdo No. 001 de 18 de agosto de 2000, expedido por la Junta Directiva de la ESE CEMINSA, ésta puede sesionar y tomar

decisiones con la mitad más uno de sus miembros, sin que sea necesario que la misma esté integrada por todos ellos. Como la mitad más uno de seis (6) es cuatro (4), el proceso de selección se adelantó con el quórum deliberatorio y decisorio reglamentario.” IV.- RECURSO DE APELACION No compartió lo decidido respecto del primer cargo, pues si bien el profesional universitario Nayib Estrada no recibió delegación para nominar, con la misma sí podía comprometer el presupuesto, como en efecto lo hizo al haber suscrito el convenio de prestación de servicios con la Universidad San Martín para adelantar el proceso de selección del gerente de CEMINSA, competencia que únicamente se reserva al representante legal de la entidad, procedimiento para el que se ha debido designar un gerente ad-hoc. Termina diciendo que en las entidades descentralizadas la facultad de delegar es del representante legal, pues el Decreto 1876 no se la confiere a la Junta Directiva. Tampoco estuvo de acuerdo con lo decidido frente al segundo cargo, alegando que “…si bien las alianzas o asociaciones de Usuarios no contemplan en su conformación la designación de uno de sus miembros para hacer parte de la Junta directiva de la ESE CEMINSA, la convocatoria para su designación esta (sic) a cargo de la dirección local de salud, para el caso en particular la Secretaría de Salud Municipal quien nunca lo hizo, aduciendo falsamente que tales ligas no estaban conformadas, cuando en la demanda se encuentra prueba expresa de lo contrario…”, lo que bien pudo corroborarse con una inspección judicial u otra prueba, y no con los testimonios como así lo hizo el Tribunal. Agrega que “la norma” expresa que donde no haya gremios de la producción, el

representante de la comunidad podrá escogerse mediante los comités de participación comunitaria, cuya creación compete al alcalde municipal, quien también tiene representación en la junta directiva, siendo su responsabilidad esa omisión. Por último concluye: “…que es por la misma negligencia de los integrantes de la Junta Directiva de la ESE CEMINSA que esta no se encuentra bien conformada, y que no por el hecho de que en los estatutos se faculte a sus miembros para deliberar con la mayoría de sus integrantes quiere decir que la elección esta (sic) bien hecha cuando el litigio no es sobre la validez de la sesión de la Junta directiva, sino de su conformación, y claro está de ninguna manera los estatutos de la Junta Directiva pueden ser superiores al espíritu de la ley, que claramente establece que el numero (sic) MINIMO de miembros debe ser seis (6).” V.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado conceptuó que las súplicas de la demanda no deben prosperar. Frente al primer cargo, por falta de los 2 representantes de la comunidad en la junta directiva de CEMINSA, retomó el contenido literal del artículo 7 del Decreto 1876 de 1994, invocó el artículo 27 de la Ley 1122 de 2007 y afirmó que en efecto “no existe el representante de la comunidad como tampoco el representante de los gremios” porque no han sido designados, razón por la cual debe valorarse si esa junta directiva, integrada con

4 de sus 6 integrantes, podía conformar la terna para que el alcalde escogiera al gerente de la entidad. Inmediatamente responde que sí ya que según el artículo 10 de sus estatutos “este órgano puede sesionar y tomar decisiones válidas con la mitad más u