CE-SECCION QUINTA-08001-23-31-000-2008-00965-01-2009

PRUEBAS - Las aportadas extemporáneamente no pueden ser valoradas El artículo 174 del Código de Procedimiento Civil señala que “toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”. Todo lo cual indica que las pruebas obtenidas fuera del término señalado por la ley para ser aportadas no podrán valorarse; regla procesal que constituye una garantía del debido proceso y del derecho de defensa en cualquier proceso judicial. Así las cosas, como en este asunto el demandante aportó documentos en una oportunidad procesal diferente a la prevista para ello, esto es, distinta a la de presentación de la demanda (artículo 137, numeral 5°, del Código Contencioso Administrativo), es claro que esos documentos no fueron aportados al proceso regular y oportunamente sino en forma extemporánea, por lo que no pueden valorarse.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 174 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137 NUMERAL 5

CONCEJAL - Presupuestos para que se configure inhabilidad por ejercicio de autoridad / INHABILIDAD DE CONCEJAL POR EJERCICIO DE AUTORIDAD - Presupuestos. No se configura por haber sido presidente de concejo el año anterior a la nueva elección / CONCEJALES DE BARRANQUILLA - Se niega nulidad de elección: Ejercicio de autoridad por fuera del plazo inhabilitante / CONCEJALES DE BARRANQUILLA - Se niega nulidad de elección: Presidente de concejo no es empleado público / CONCEJALES - No son empleados públicos / PRESIDENTE DE CONCEJO MUNICIPAL - No es empleado público

Para la configuración de la causal de inhabilidad que ahora se analiza, se requiere de la reunión simultánea de los siguientes supuestos: i) La elección, esto es, que el demandado fue elegido Concejal; ii) la condición de empleado público del elegido; iii) que en calidad de empleado público ejerció autoridad civil, política, administrativa o militar; iv) que esa autoridad la ejerció en el municipio en el cual fue elegido y, finalmente, v) que esa autoridad la ejerció dentro de los doce meses anteriores a la elección. (…) En lo que atañe a la acusación que se dirige contra la elección del señor Roberto Rafael Rosanía Santiago, el empleo del cual la demandante pretende derivar la inhabilidad es el de Jefe de la Oficina del SISBEN. (…) como acertadamente lo concluyó el Tribunal, no hay duda de que la inhabilidad endilgada no se configuró, en el caso del señor Roberto Rafael Rosanía Santiago, por su desempeño como Jefe de la Oficina del SISBEN, pues, de acuerdo con las pruebas recaudadas, tal cargo lo ocupó hasta el 26 de octubre de 2006 fecha que no está dentro del año anterior a la elección, que se verificó el 28 de octubre de 2007. (…) Se imputa la inhabilidad del señor Hernández Carrillo porque durante el año anterior a su elección se desempeñó como Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla; que el demandante considera como ejercicio de un empleo público. (…) para la Sala es claro, como lo fue para el Tribunal, que la condición de “empleado público” que exige la causal de inhabilidad invocada no se

configura en el caso del demandado Carlos Arturo Hernández Carrillo, por su desempeño como Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla, pues el Concejal, según el artículo 123 de la Carta, es un servidor público perteneciente a una categoría distinta, la de “miembros de corporación pública”; naturaleza que reitera expresamente el artículo 312 ibídem, al prever que “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. De manera que, como acertadamente lo concluyó el Tribunal, no hay duda de que la inhabilidad endilgada no se configuró, en el caso del señor Carlos Arturo Hernández Carrillo, por su desempeño como Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla, pues tal dignidad no le confirió la calidad de “empleado público”, condición necesaria para incurrir en el impedimento legal invocado.

NOTA DE RELATORIA: Con relación a que los concejales y los presidentes de los concejos no son empleados públicos, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de noviembre de 2008, Rad. 2008-00006-02.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 123 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 43 NUMERAL 2 / LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 08001-23-31-000-2008-00965-01

Actor: ROBERTO TAPIA AHUMADA Y OTROS

Demandado: CONCEJALES DEL DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación formulado por una de las demandantes contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2008 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de las demandas acumuladas, promovidas contra el acto de elección de los Concejales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para el período 2008 a 2011.

Dicha sentencia resolvió las pretensiones planteadas en los procesos acumulados números 00965, 00967, 00970 y 00971.

I. ANTECEDENTES

1. PROCESO NUMERO 00965

1.1 LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.- El señor Roberto Tapia Ahumada en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad del acto por el cual se declaró la elección de los señores Elvis José Beleño Ospino y Roberto Rafael Rosanía Santiago como Concejales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para el período 2008 a

2011. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se expida una nueva credencial a quienes sigan en el orden de la lista electoral correspondiente.

B. LOS HECHOS.- Como fundamento de hecho de las pretensiones, el demandante sostuvo que uno de los elegidos por el Partido Social de Unidad Nacional, el señor Elvis José Beleño Ospino, y uno de los elegidos por el Partido Cambio Radical, señor

Roberto Rafael Rosanía Santiago, continúan militando en el Movimiento Ciudadano, en el grupo denominado Acuerdo Caribe, que representa una tendencia dentro de dicho movimiento. Prueba de lo anterior se encuentra, a juicio del demandante, en la acción de tutela que el Movimiento Ciudadano presentó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para cuestionar la suspensión del acto de elección del Alcalde Distrital, pues en el trámite de esa acción se certificó que los mencionados elegidos “eran miembros del Movimiento Ciudadano, que nunca habían renunciado a dicha calidad y que nunca habían sido legalmente expulsados de ese Movimiento que hasta el 31 de diciembre de este año conserva su personería jurídica, ya que en todo el país mantiene presencia en las diferentes corporaciones locales” (aporta ejemplar del periódico en el que aparece una nota periodística sobre el particular). Finalmente, agregó que los señores Elvis José Beleño Ospino y Roberto Rafael Rosanía Santiago “desempeñaron cargos de dirección en las administraciones distritales que a nombre del MC administraron al Distrito de Barranquilla, tal y como lo demostraré en el transcurso de esta acción pública”.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- En criterio del demandante, el acto de elección acusado infringe lo previsto en los artículos 6 y 107, inciso segundo, de la Carta Política y 84, 227 y 228 del Código

Contencioso Administrativo. Para explicar el concepto de violación de esas disposiciones, trascribió el contenido de cada una de ellas e indicó, en resumen, lo siguiente:

1°. La jurisprudencia ha aceptado que el desconocimiento de las prohibiciones previstas en los artículos 40, 179, numeral 8°, y 316 de la Constitución Política constituye motivo de nulidad del acto de elección. Igual debe ocurrir con la violación de la prohibición del inciso segundo del artículo 107 de la Carta, “en consideración al derecho a la igualdad del artículo 13 y del artículo 4 de la constitución”. 2°. A pesar de que “la doble militancia es un concepto nuevo que entra a jugar para estas elecciones del 2007 en lo local”, el Consejo de Estado ya ha emitido pronunciamientos al respecto (sentencia del 19 de enero de 2006, expediente 3875). 3°. La prohibición del inciso segundo del artículo 107 constitucional “presenta unas características propias cuando los destinatarios de la misma son los miembros de las corporaciones públicas o quienes son titulares de un cargo de elección popular, por cuanto, si bien se trata igualmente de ciudadano que pertenecen a un determinado movimiento político, está llamado a representar y a defender una determinada ideología y un programa político en el seno de un órgano colegiado. De allí que la intervención constitucional de la doble militancia en estos casos, no solamente sea más severa, sino que trascienda el simple ámbito de regulación de los partidos políticos, para desplegar todo su sentido y efectos en el adecuado y racional funcionamiento de los órganos de representación popular”. 4°. En este caso el fenómeno del transfuguismo no puede ser visto como una mera discrepancia entre el concejal elegido y el partido político que avaló su candidatura, pues se trata de un “fraude que se le comete a los electores,

quienes votaron por un determinado programa el cual se comprometió a defender el elegido mediante su bancada en la corporación”.

D. SUSPENSION PROVISIONAL.- El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

Dicha medida fue negada por auto del 23 de enero de 2008 del Tribunal Administrativo del Atlántico. 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA Los elegidos Elvis José Beleño Ospino y Roberto Rafael Rosanía Santiago, actuando por intermedio de un mismo apoderado, se opusieron a la nulidad pretendida. En primer lugar, advirtieron que lo afirmado en la demanda, en cuanto soportado en un mero reporte periodístico cuya autoría se desconoce, no constituye motivo válido para acceder a dicha nulidad. También aclararon que las designaciones que han recibido para ejercer cargos en la administración distrital no han estado determinadas por su filiación política, sino por sus méritos personales y profesionales. En el caso del señor Elvis José Beleño Ospino, sus designaciones fueron como Alcalde Menor (abril de 2004 a marzo de 2006) y como Secretario de Gestión Social (abril de 2006 a octubre de 2006) y, en el caso del señor Roberto Rafael Rosanía Santiago como Jefe del Banco de Proyectos y de la Oficina del SISBEN (enero de 2004 a octubre de 2006). Por último, solicitaron que se tuviera como prueba la Resolución 1057 del 13 de julio de 2006 del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual declaró la pérdida de la personería jurídica del Movimiento Ciudadano, ejecutoriada el 20 de julio de

ese mismo año. Igualmente, la certificación que el presidente de ese movimiento expidió el 20 de septiembre de 2006, donde consta que los demandados no son militantes de esa organización política.

2. PROCESO NUMERO 00967

2.1 LA DEMANDA

A. PRETENSIONES.- La señora Luz Marina Alemán Martínez, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó la nulidad del acto por el cual la Comisión Escrutadora Distrital de Barranquilla declaró la elección de los señores Carlos Arturo Hernández Carrillo y Roberto Rafael Rosanía Santiago como Concejales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para el período 2008 a 2011.

Como consecuencia de lo anterior pidió que se ordene la cancelación de las credenciales expedidas a los demandados y se llame a ocupar las curules vacantes a quienes sigan en el orden de la lista electoral correspondiente.

B. LOS HECHOS.- Como fundamento de hecho de las pretensiones, la demandante sostuvo que el elegido Carlos Arturo Hernández Carrillo fungió como Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla durante el año 2007 y, por tanto, ejerció autoridad administrativa dentro de los doce meses anteriores a su reelección, dadas las funciones nominadoras y de ordenación del gasto que le corresponden a la Mesa Directiva del Concejo conforme a la ley y al reglamento interno (artículo 12 del Acuerdo Distrital 01 de 1995).

Igualmente, adujo que el elegido Roberto Rafael Rosanía Santiago, al desempeñarse como Jefe de la Oficina del SISBEN Distrital hasta el mes de

febrero de 2007, ejerció autoridad administrativa en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994 y del “manual de funciones del Distrito de Barranquilla”. Explicó, al respecto, que para la atención en salud de la población inscrita en el SISBEN es necesario acreditar tal inscripción con la certificación que, en este caso, debía expedir el demandado.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- En criterio de la demandante los demandados incurrieron en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, según la cual, no puede ser elegido concejal quien dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público autoridad civil o administrativa.

En relación con la inhabilidad endilgada al elegido Carlos Arturo Hernández Carrillo, recordó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de abril de 2006, expediente 3765, concluyó que la condición de miembro de corporación pública -distinta a la de empleado públicodel Presidente del Concejo no es obstáculo que impida configurar la inhabilidad por el ejercicio de autoridad administrativa de ese servidor público. Igualmente, recordó que en dicha providencia el Consejo de Estado ratificó la tesis de la Corte Constitucional, expuesta en la sentencia C-222 de 1999, según la cual “las palabras utilizadas en las normas jurídicas de funcionarios o empleados oficiales ya sean transitorios o permanentes, son sinónimos de servidor público”.

D. SUSPENSION PROVISIONAL.- La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto de

elección demandado. Dicha medida fue negada por auto del 11 de enero de 2007 del Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA Del Concejal Roberto Rafael Rosanía Santiago.- El elegido Roberto Rafael Rosanía Santiago, actuando por intermedio de apoderado, contestó la demanda para aclarar que se desempeñó como Jefe de Oficina del SISBEN hasta el 27 de octubre de 2006, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia mediante Resolución 0246 de ese año, siendo reemplazado por la doctora Yomaira Donado Bovea, según nombramiento dispuesto mediante Resolución 0248 del mismo 27 de octubre de 2006. Lo anterior, para destacar que, contrario a lo sostenido en la demanda, el empleo del cual se pretende derivar el ejercicio de autoridad no lo desempeñó dentro del año anterior a la elección, como lo exige el presupuesto temporal de la causal de inhabilidad alegada. Finalmente, aclaró que las certificaciones traídas por la demandante se aportaron en copia simple y que la firma del demandado que allí aparece escaneada, posiblemente obedece a un error de la administración distrital, causado por “el hecho de seguir utilizando las fichas de identificación del sisbén con la firma escaneada mi defendido, a pesar de que él ya no era el Jefe de la Oficina del Sisbén, o pudo ser, presumiblemente, por falta de papelería”. Del Concejal Carlos Arturo Hernández Carrillo.- El elegido Carlos Arturo Hernández Carrillo, actuando por intermedio de apoderada, contestó la demanda para proponer las excepciones que denominó

“Inexistencia de causales de inhabilidades e incompatibilidades”, “inexistencia de los requisitos axiológicos para que se configure la inhabilidad propuesta”, “improcedencia de la acción”,“ausencia de la causal endilgada”, “inexistencia de la calidad de empleado público y funcionario público respecto de la inhabilidad prevista” y “la inhabilidad debe ser razonable y proporcional”. Como sustento de las excepciones así denominadas, señaló, en resumen, lo siguiente: 1°. La causal de inhabilidad endilgada no se configura en este caso, dado que el concejal no tiene la condición de empleado público, pues, de conformidad con el artículo 123 de la Carta Política, pertenece a una categoría distinta de servidores públicos, la de los miembros de corporaciones públicas. 2°. El demandado no celebró contrato alguno y el pago de la nómina es, en realidad, “una acción de procedimiento”. 3°. La tesis de la demandante no toma en consideración el escenario suscitado por la reelección del actual Presidente de la República, pues “aquí lo importante fue la voluntad del pueblo quien determinó de pleno la aceptación de que un servidor público de elección popular, tuviese la confianza de continuar al frente del Estado”. Igual ocurrió en la elección del demandado, pues “fue elegido por el pueblo y no se encontraba en condiciones ventajosas con respecto a los demás candidatos tanto es así que fueron elegidos 21 concejales y repitieron unos y se quedaron otros y si la situación es respecto de ser presidente de la corporación en el último año y ser el ordenador del gasto, soslayo que esto es la misma condición de igualdad

respecto del presidente actual de Colombia”. 4°. Si bien lo previsto en los artículos 123 de la Constitución Política y 40 de la Ley 617 de 2000 “tiene para el caso concreto una discusión de interpretación”, no debe perderse de vista que la regulación de las inhabilidades “debe adecuarse a un estricto criterio de razonabilidad y proporcionalidad” (sentencia C-1212 de la Corte Constitucional). 5°. La acción ejercida es improcedente, pues la demandante bien pudo acudir al proceso de pérdida de investidura, lo mismo que a la investigación disciplinaria a cargo de la Procuraduría. 6°. La demanda se sustenta en “conjeturas subjetivas irrelevantes improcedentes para esta acción”.

3. PROCESO NUMERO 00970

3.1 LA DEMANDA

A. PRETENSIONES.- El señor Adalberto Enrique González Serrano, actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó la nulidad del acto que declaró la elección del señor Roberto Rafael Rosanía Santiago como Concejal del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para el período 2008 a 2011, lo mismo que la cancelación de la credencial otorgada como tal.

B. LOS HECHOS.- Como fundamento de hecho de las pretensiones, el demandante sostuvo que el señor Roberto Rafael Rosanía Santiago estuvo vinculado al Distrito de Barranquilla como Jefe de la Oficina del SISBEN, por lo menos, hasta el 30 de enero de 2007, pues existen certificados expedidos por él, en ejercicio de ese

cago, los días 3, 11, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 24 y 30 de enero de 2007. En criterio del demandante, el desempeño en dicho empleo implicó para el demandado el ejercicio de autoridad civil y administrativa, pues según el manual de funciones de ese cargo (Decreto 0183 del 13 de septiembre de 2006), a su titular le corresponde “organizar, implementar y administrar el Sistema de Identificación y Clasificación de Potenciales Beneficiarios para programas sociales, SISBEN”, así como “evaluar y calificar el desempeño del personal a su cargo en los términos señalados por el reglamento correspondiente”.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- Para el demandante, el señor Roberto Rafael Rosanía Santiago incurrió en la causal de inhabilidad del numeral 2° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y con ello no sólo transgredió los principios de moralidad, eficacia, economía e imparcialidad con que debe ejercerse, según el artículo 209 constitucional, la función administrativa, sino que, además, cometió la falta disciplinaria definida en los numerales 17 y 18 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Luego de transcribir la definición de autoridad civil del artículo 188 de la Ley 136 de 1994, concluyó que “en este caso no es difícil entender que en su calidad de Jefe de la Oficina del SISBEN, el señor Roberto Rosanía Santiago, ejerció autoridad civil y administrativa, conforme las funciones establecidas en el manual de funciones, cuya fotocopia se anexa”.

3.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del señor Roberto Rafael Rosanía Santiago contestó la demanda con los mismos argumentos con que contestó la demanda de la señora Luz Marina Alemán Martínez (proceso número 00967).

4. PROCESO NUMERO 00971

4.1 LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES.- La señora Yomaira Judith Sarmiento de Reales, actuando por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó la nulidad del acto que declaro la elección del señor Carlos Arturo Hernández Carrillo como Concejal del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para el período 2008 a 2011, lo mismo que la cancelación de la credencial otorgada como tal.

B. LOS HECHOS.- Como fundamento de hecho de las pretensiones, la demandante sostuvo, en resumen, lo siguiente: 1°. El señor Carlos Arturo Hernández Carrillo es Concejal de Barranquilla desde hace más de diez años y en el período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2007 fungió como Presidente del Concejo, con funciones de nominador y ordenador del gasto. 2°. El demandado “violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, vinculando como contratista de la corporación a su cuñada, señora Johanna María Osorio Yepes (…) a través de un contrato de prestación de servicios por cuatro (4) meses, con fecha de inicio 3 de enero y hasta el 2 de mayo del año 2007, para cumplir labores administrativas en la corporación en el cargo

de técnico”. 3°. El documento que contiene el contrato aludido se ha mantenido oculto por cuenta del demandado, quien lo conserva “en custodia”, según lo indicó el Asesor Jurídico del Concejo al responder las peticiones que sobre el particular hizo la demandante mediante escritos dirigidos al Presidente de esa Corporación los días 28 de abril y 1° de junio de 2007. 4°. La demandante, a pesar de su condición de Vicepresidenta del Concejo, no ha podido tener acceso al documento en cuestión, ni siquiera por cuenta de la revisión que hiciera personalmente, junto con la Secretaria de la Corporación, en los archivos correspondientes (acta del 4 de junio de 2007), ni luego de haber obtenido la tutela de su derecho de petición (sentencia del 12 de julio del Juez Séptimo Penal Municipal de Barranquilla). Todo ello, por orden del señor Carlos Arturo Hernández Carrillo. 5°. El contrato con la señora Johanna María Osorio Yepes fue expresamente reconocido por el señor Carlos Arturo Hernández Carrillo en declaraciones dadas por éste al periódico El Heraldo el 3 de junio de 2007. Y aunque en ellas niega el nexo de consanguinidad entre la citada contratista y su esposa, la señora Frida María Kligman Yepes, lo cierto es que los registros civiles de nacimiento aportados al expediente dan cuenta de dicho parentesco, comoquiera que ambas son hijas de la misma madre, la señora Carmen del Socorro Yepes Ibáñez. 6°. En la edición del 27 de junio de 2007 del periódico El Heraldo, el Concejal Antonio Ballestas Morales denunció cómo el demandado “se ha

caracterizado por ser un trasgresor de las normas”, concretamente, del precepto “en el que están consignadas cuáles son las inhabilidades de los funcionarios públicos”. En ese sentido, afirmó que el demandado “ha cometido una falta gravísima y me inclinaría a decir que a título de dolo, porque conocía el tema nombrando a su cuñada en el Concejo”. 7°. En la misma edición se registró también la denuncia formulada por el Concejal Iván Osorio Vargas contra el demandado, de quien señala que “tiene como asesor del Concejo al abogado (…), presuntamente inhabilitado por el Consejo Superior de la Judicatura para ejercer su profesión”, lo cual “es otra muestra de que el doctor Hernández Carrillo está violando las leyes”.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- En criterio de la demandante, la conducta del señor Carlos Arturo Hernández Carrillo viola distintas normas, así: 1°. El artículo 126 de la Constitución Política, según el cual a los servidores públicos no les está permitido nombrar como empleados a personas con las cuales tengan vínculo de parentesco hasta el segundo grado de afinidad.

Esta prohibición se reproduce, para el caso de los concejales, en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000. 2°. El artículo 209 de la Constitución Política, que consagra los principios de moralidad, eficacia, economía e imparcialidad que deben regir la función administrativa. 3°. Numerales 7, 8 y 18 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que prohíben a

todo servidor público lo siguiente: i) “omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio al que está obligado”, ii) “omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento” y iii) “nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación”. 4°. Numerales 17 y 18 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que califican como faltas gravísimas las siguientes: i) “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses” y ii) “Contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que desempeña violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señaladas en las normas vigentes”. Por otra parte, luego de transcribir la definición de autoridad civil del artículo 188 de la Ley 136 de 1994, concluyó que “en este caso no es difícil entender que en su calidad de Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla, Carlos Hernández

Carrillo, ejerció autoridad civil en el entendido de que éste nombró o suscribió contrato de prestación de servicios con su cuñada ya referida, por sí o por delegación”. En ese sentido, señaló que el ejercicio de autoridad civil por parte del demandado también se demuestra “por la potestad de sancionar a la misma [su cuñada] con suspensión y tener función de mando sobre esta persona, multa o destitución y por ello se configura así no sólo la incompatibilidad sino la inhabilidad que se predica, lo que conlleva a la nulidad de su credencial y en consecuencia, la nulidad del acto de declaratoria de elección como Concejal del Distrito de Barranquilla, inhabilidad que corre de manera concomitante con el de la incompatibilidad, hasta el punto de convertirla, tal como se anota en al jurisprudencia antes citada, en prohibición para ejercer el cargo, transformándola (la prohibición) en inhabilidad genérica”. 4.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA El Concejal Carlos Arturo Hernández Carrillo, por intermedio de apoderada, contestó la demanda para señalar que lo allí denunciado son meras conjeturas de la demandante que en nada interesan a los fines de la acción ejercida, pues no constituyen motivo de nulidad electoral. En todo caso, informó, en resumen, lo siguiente: 1°. Desde el 29 de diciembre de 2006 cesaron los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre el demandado y la señora Frida Kilgman Yepes, según consta en la escritura pública 1347 del Notario Unico de Baranoa, en los términos del artículo 160 del Código Civil. De manera que cuando se

perfeccionó el contrato entre la señora Jhoanna María Osorio Yepes y el Concejo Distrital de Barranquilla, el demandado ya estaba legalmente divorciado. 2°. Mediante auto del 10 de diciembre de 2007, debidamente ejecutoriado, la Procuraduría Regional del Atlántico concluyó que el demandado no violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y, por tanto, dio por terminada la investigación disciplinaria seguida en su contra. 3°. A la ex-Concejal Yomaira Judith Sarmiento de Reales se le envió por correo certificado copia del contrato aludido, la cual fue efectivamente recibida por ella. Se aclara sí, que la demandante también solicitó copia de la hoja de vida de la contratista, “lo cual es improcedente desde el punto de vista constitucional, tal como se le contestó” (cita apartes de las sentencias T-414 y T-470 de 1992). 4°. “Las condiciones contractuales desvirtúan la condición en la cual el Dr. Carlos Hernández por ser presidente del Concejo y que ejerce una autoridad no podría incidir o sancionar a su inferior por un supuesto contrato que es en igual de condición para todos los contratistas refleja en derecho responsabilidades y obligaciones que de no cumplirse serían exigibles legalmente, por tanto no tiene asidero esta tesis.” 5°. La acción ejercida es improcedente, pues la demandante bien pudo acudir al proceso de pérdida de investidura, lo mismo que a la investigación disciplinaria a cargo de la Procuraduría. 6°. Según la sentencia C-1212 de la Corte Constitucional, “para que exista inhabilidad ésta debe ser razonable y en lo que atañe a este caso en

concreto no existe correspondencia entre el medio adoptado y la finalidad que se persigue, por tanto no hay efecto proporcional que pruebe una inhabilidad o incompatibilidad alguna”. Con apoyo en lo anterior formuló las excepciones de fondo que denominó “inexistencia inhabilidades e incompatibilidades”, “inexistencia de los requisitos axiológicos para que se configure la inhabilidad propuesta”, “improcedencia de la acción”, “ausencia de la causal endilgada” e “inexistencia de lo avocado”.

5. LA ACUMULACION Mediante auto del 3 de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo del Atlántico decretó la acumulación de los procesos electorales radicados bajo los números 00965, 00967, 00970 y 00971, promovidos todos contra el acto de e