CE-SECCION QUINTA-08001-23-33-000-2016-00067-01_20180301-2018

ACTA DE ESCRUTINIOS ZONAL - Constituyen verdaderos documentos públicos electrónicos / ANTECEDENTES DEL ACTO ELECTORAL El caso que ocupa la atención de la Sección, corresponde a una controversia relativa a las diferencias de resultados reflejadas entre los formularios E14 y E24, y su posible justificación (…) Obran en el expediente los anteriores documentos electorales -E14 y E24-, así como el Acta General de Escrutinios Distrital, sin embargo, no escapa a la Sala que el Acta General de Escrutinios Zonal no fue incorporada al expediente, a pesar de ser constitutiva de los antecedentes del acto electoral acusado, tal y como lo impone la norma general del parágrafo primero del artículo 175 del CPACA, y la norma especial electoral del segundo inciso del artículo 285 del mismo estatuto procesal (…) El descubrimiento de la “verdad electoral” no puede ser cuestión irrelevante o accesoria para el juez electoral, en la medida en que la legitimidad de nuestras instituciones se soporta en el sentido de los resultados democráticos (…) En este contexto, los artículos 258 Constitucional y 1 del Decreto 2241 de 1986 exigen al Juez de la Democracia un papel activo en el descubrimiento de lo que en realidad pasó en unas elecciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 PARAGRAFO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 285 INCISO 2 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 258 / DECRETO 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Garantiza el derecho a elegir y ser elegido / JUEZ ELECTORAL – Tiene la carga de actuar activamente en el proceso Lo anterior se refuerza, porque el medio de control electoral tiene por objeto, entre otros, garantizar el derecho a elegir y ser elegido (…) Por lo tanto, cuando un ciudadano recurre a él, lo hace en ejercicio del numeral 6 del artículo 40 Superior; y por contera, cuando un juez conoce de esta clase de medios de control en realidad está conociendo de un mecanismo de defensa de la Constitución y de la ley lo cual le impone la carga de actuar activamente en el proceso (…) A la norma anterior, claramente, subyace la intención del legislador estatutario en su afán de ser transparente, casi que en tiempo real, con los resultados electorales, lo que genera efectos para todos los actores involucrados y, sin duda, también para el juez que sencillamente no puede ignorarlos y desconocer su existencia (…) El juez electoral, entonces, no puede ser ajeno a tales medidas, muy por el contrario, debe tomarlas en consideración para la solución de los casos que tenga a su cargo, específicamente, cuando los referidos documentos forman parte de los antecedentes del acto electoral acusado que, por mandato legal, hacen parte del acervo probatorio del proceso (…) Así, el Acta General de Escrutinios Zonal es un verdadero documento público electrónico, en atención a lo dispuesto en el artículo 244 del Código General del Proceso, el cual, además, por virtud de la norma antes citada, se presume auténtico y genera plenos efectos jurídicos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 NUMERAL 6 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 258 / DECRETO 2241 DE 1986 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., primero (01) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00067-01

Actor: MARÍA CONCEPCIÓN MARIMÓN DE IGLESIA

Demandado: EDILES DE LA JUNTA ADMINISTRADORA LOCAL SUR

ORIENTE D.E.I.P. DE BARRANQUILLA – PERÍODO 2016-2019

Asunto: Nulidad Electoral – Auto de Mejor Proveer1

I. Asunto Estando en estudio el proyecto de fallo de este proceso, y ante la evidencia de existir una prueba decretada y no practicada dentro del mismo, procede la Sala a incorporar el Acta General de Escrutinios de la Zona 16 de Barranquilla, la cual es constitutiva de los antecedentes del acto electoral acusado.

II. Antecedentes Corresponde al Consejo de Estado, a través de su Sala Electoral, resolver la apelación contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2017 por la Sala Oral de Decisión, Sección B, del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró nulo parcialmente el acto electoral contenido en el Formulario E-26 JAL, únicamente, en lo relativo a la declaratoria de elección de Madelem del Carmen Polo Manga,

como Edil por el Partido Cambio Radical. En el marco de la anterior controversia, advierte la Sala que se impone la incorporación al expediente de un documento, que constituye parte de los antecedentes del acto acusado, y sin el cual no es posible resolver con grado de certeza respecto de las razones y fundamentos de la demanda ni de la apelación de la sentencia de primera instancia.

III. Consideraciones Corresponde a la Sala, por virtud de lo normado en el segundo inciso del artículo 213 del CPACA, disponer la práctica de las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos. 1 Sobre la naturaleza de este tipo de providencias la Sección ha explicado: “El llamado “auto de mejor proveer” entendido como aquella decisión de pruebas pasible de ser proferida, previamente, a dictar sentencia, tiene finalidad estricta y focalizada al esclarecimiento de puntos oscuros o dudosos de la contienda. Hace parte del gran continente de las llamadas “pruebas de oficio” y ha mantenido en su esencia, la misma redacción que sobre el punto contenía el CCA, siendo mejorado y enriquecido en otros aspectos por el CPACA, como se evidencia del siguiente comparativo”. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 27 de Octubre de 2016, Demandado: Concejal de Cali, Exp. 2015-01577. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

El caso que ocupa la atención de la Sección, corresponde a una controversia relativa a las diferencias de resultados reflejadas entre los formularios E14 y E24, y su posible justificación. Obran en el expediente los anteriores documentos electorales -E14 y E24-, así

como el Acta General de Escrutinios Distrital, sin embargo, no escapa a la Sala que el Acta General de Escrutinios Zonal no fue incorporada al expediente, a pesar de ser constitutiva de los antecedentes del acto electoral acusado, tal y como lo impone la norma general del parágrafo primero del artículo 175 del CPACA, y la norma especial electoral del segundo inciso del artículo 285 del mismo estatuto procesal. Los mencionados antecedentes, por tanto, forman parte de este proceso, por disposición de la propia ley, así materialmente dicha acta no se encuentre incorporada. El anterior documento es pieza clave para lograr determinar si las diferencias objeto de este proceso, que encontró acreditadas el Tribunal a quo, están o no justificadas. El descubrimiento de la “verdad electoral” no puede ser cuestión irrelevante o accesoria para el juez electoral, en la medida en que la legitimidad de nuestras instituciones se soporta en el sentido de los resultados democráticos. En este contexto, los artículos 258 Constitucional y 1º del Decreto 2241 de 1986 exigen al Juez de la Democracia un papel activo en el descubrimiento de lo que en realidad pasó en unas elecciones. Lo anterior se refuerza, porque el medio de control electoral tiene por objeto, entre otros, garantizar el derecho a elegir y ser elegido. Por lo tanto, cuando un ciudadano recurre a él, lo hace en ejercicio del numeral 6º del artículo 40 Superior; y por contera, cuando un juez conoce de esta clase de medios de control en realidad está conociendo de un mecanismo de defensa de la Constitución y de la ley lo cual le impone la carga de actuar activamente en el

proceso. En efecto la Corte Constitucional, ha precisado con toda claridad que: “Una acción electoral, cuando está encaminada a cuestionar la constitucionalidad o la legalidad de un acto declarativo de elecciones, no es otra cosa que el señalamiento de una presunta ilegitimidad, que recae sobre una práctica esencial de la democracia: las elecciones. Si para la Constitución el comportamiento del juez en el hallazgo de la verdad material en un proceso electoral fuera indiferente, eso significaría ni más ni menos que la legitimidad de las elecciones termina dependiendo en cualquier caso, exclusivamente, de la acuciosidad del demandante en el aporte de todas y cada una de las pruebas indispensables para decidir de fondo el asunto”2. Por ello, no escapa a la Sala que el propio artículo 41 de la Ley 1475 de 2011 establece, en su último inciso, que: “al concluir el escrutinio de mesa y luego de leídos en voz alta los resultados, las personas autorizadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil escanearán las correspondientes actas de escrutinio de mesa a efectos de ser publicadas inmediatamente en la página web de la entidad. Una copia de dichas actas será entregada a los testigos electorales, quienes igualmente podrán utilizar cámaras fotográficas o de video”. A la norma anterior, claramente, subyace la intención del legislador estatutario en su afán de ser transparente, casi que en tiempo real, con los resultados electorales, lo que genera efectos para todos los actores involucrados y, sin duda, también para el juez que sencillamente no puede ignorarlos y desconocer su existencia.

En su control de constitucionalidad previo respecto del artículo 41 precitado, la Corte Constitucional concluyó: “Estos tres aspectos identificados se orientan a reducir las oportunidades de manipulación y alteración de los escrutinios entre la contabilización inicial de los votos y la proclamación de los resultados finales de la votación. En efecto, se espera que entre menos tiempo transcurra entre la finalización de las elecciones y la primera proclamación oficial de los escrutinios, disminuya el riesgo de fraude o alteración del sentido de los votos emitidos a favor de un candidato o de una propuesta en particular. Ello, aunado al monitoreo de un mayor número de personas, tal como lo indica el artículo 45 del Proyecto al referirse a los testigos electorales, y la publicidad del contenido de los escrutinios de comisión a través de varios medios constituye, en principio, un diseño institucional que procura blindar el proceso electoral frente a irregularidades.

134. Así las cosas, los preceptos contenidos en este artículo se ajustan al ordenamiento constitucional, en tanto que contribuyen a la vigencia del procedimiento democrático, a través de la creación de garantías de que el proceso electoral no será alterado ni manipulado durante la etapa del escrutinio distrital, municipal o zonal. En este sentido, las normas atienden a lo previsto en el artículo 258 C.P, que exige al Estado velar por el respeto del voto. Igualmente, responden al fin constitucionalmente relevante de revestir de mayor legitimidad las decisiones resultantes en tanto reflejo de los intereses del pueblo (Art. 3º C.P). Por ende, la Corte declarará que se encuentran ajustados al ordenamiento constitucional”.

El juez electoral, entonces, no puede ser ajeno a tales medidas, muy por el contrario, debe tomarlas en consideración para la solución de los casos que tenga a su cargo, específicamente, cuando los referidos documentos forman parte de los 2 Corte Constitucional T 654 de 2009. antecedentes del acto electoral acusado que, por mandato legal, hacen parte del acervo probatorio del proceso. En este contexto, la Registraduría Nacional del Estado Civil, utilizando su página web como instrumento que resulta invaluable para la solución de controversias como la que nos ocupa, se encargó de subir “al internet” la información relevante, incluida, por supuesto, la relativa a las Actas de Escrutinio Auxiliares como la que se echa de menos. Habiéndose verificado que el documento público y completo, contentivo del Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar, se encuentra a disposición en el sitio web oficial de la RNEC, se hace necesaria su incorporación formal al expediente: https://elecciones.registraduria.gov.co//esc_elec_2015/docs_divulgacion/03/001/ XXX/AGE/AGE_XXX_3_03_001_XXX_XX_XX_XXX_X_023.pdf El Acta General de Escrutinios Zonal, descargada por medios electrónicos, cumple con todos los requisitos para ser considerada como auténtica, de conformidad con lo establecido en los artículos 1° al 5° y 10º de la Ley 527 de 19993. De los artículos antes citados es especialmente relevante el 10 que establece: “Artículo 10: Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos4. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza

probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. // En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y, probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original” (Negrillas ajenas al texto original). Esa normativa, como lo ha precisado esta Sección5, ha sido enriquecida con Leyes que focalizan aún más esta clase de prueba y su forma de custodia, consecución y valoración, como acontece con la Ley 1341 de 30 de julio de 2009 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, en la que se destaca y da preponderancia a la información tecnológica y a potencializar las conexiones virtuales como medios de información masiva que cuenten con la suficiente capacidad de llegar a todos con los parámetros de seguridad que contribuyan a la multiplicación informativa y la Ley 1712 de 2014 3 Cfr. En el mismo sentido el Auto de 14 de junio de 2012 dentro del Expediente 2012-00024. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 4 El artículo 2, literal a, de la Ley 527 de 1999 definió el mensaje de datos como: “La información generada, enviada, recibida, almacenada comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser,

entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 27 de Octubre de 2016, Demandado: Concejal de Cali, Exp. 2015-01577. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. de 6 de marzo de 2014 (reglamentada por el Decreto 103 de 2015) “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, en la que el derecho al acceso a la información pública, bajo el principio de “máxima publicidad para titular universal” al consagrar: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley” Así, el Acta General de Escrutinios Zonal es un verdadero documento público electrónico, en atención a lo dispuesto en el artículo 244 del Código General del Proceso, el cual, además, por virtud de la norma antes citada, se presume auténtico y genera plenos efectos jurídicos.

IV. Conclusión

De conformidad con lo expuesto se tiene que:

1. Los antecedentes del acto electoral, por mandato legal, forman parte del expediente judicial del medio de control de nulidad electoral. -CPACA primer parágrafo del artículo 175 y segundo inciso del artículo 285-.

2. Cuando los referidos antecedentes estén disponibles en “internet”, debe tenerse en cuenta que aquellos constituyen verdaderos documentos públicos electrónicos, atendiendo a nuestra normativa de tecnología y

transparencia.

3. En este contexto, se impone a los jueces electorales la incorporación de tales documentos al expediente, cuando quiera que no consten en el mismo, y sean necesarios para la resolución del caso concreto.

4. Todo lo anterior, sin perjuicio del deber de la demandante de individualizar tanto la censura, como el objeto de la misma (municipio, zona, puesto, mesa), como en efecto ocurrió en el presente proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta,

V. Resuelve: Primero: Incorporar al expediente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el Acta General de Escrutinios de la Comisión Escrutadora Auxiliar a la que le correspondió el escrutinio de la Zona 16 de Barranquilla. El documento completo de 42 páginas, descargado directamente de la página de la RNEC, se imprime, anexa y folia.

Segundo: Hecho lo anterior y sin necesidad de auto adicional, córrase traslado del documento a las partes por término de 3 días hábiles

Notifíquese y Cúmplase.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado NOTIFICACIÓN DE AUTO ADMISORIO – Deber del juez electoral de notificar a la autoridad que intervino en la adopción del acto demandado En esta providencia la Sección Quinta resolvió incorporar al expediente el acta

general de escrutinio de la comisión escrutadora auxiliar a la que le correspondió el escrutinio de la zona 16 de Barranquilla, al considerar que la misma era fundamental para determinar la verdad electoral en el presente proceso (…) Del artículo citado se desprende la obligación normativa establecida en el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, consiste en que la entidad demandada debe alegar al expediente los antecedentes administrativos que soportan el acto demandado. Sin embargo, es forzoso aclarar que la Registraduría Nacional del Estado Civil en virtud del artículo 277 ibídem, es una entidad que debe comparecer al proceso en su condición de autoridad que participó en la conformación del acto demandado, por ende, pese a no ser parte demandada en el proceso electoral, si lo considera necesario podrá intervenir en el proceso (…)Por lo tanto, es obligación del juez electoral notificar el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral a la autoridad que intervino en la adopción de este, no en condición de demandada, sino a título de autoridad que intervino en su expedición y por ello, a esta perdona le asiste la obligación prevista en el artículo 175, parágrafo 1º de la citada ley, independientemente que comparezca como interviniente o no. En el caso particular que se estudia, la Registraduría Nacional del Estado Civil funge como secretaria de la comisión escrutadora, que es en últimas la autoridad que produce el acto enjuiciado.

FUENTE FORMAL: ARTÍCULO 175 - LEY 1437 DE 2011

ACLARACION DE VOTO Consejera: ROCÍO ARAUJO De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20116 y

con el acostumbrado respeto por la decisión tomada por la Sala, procedo a aclarar mi voto. En esta providencia la Sección Quinta resolvió incorporar al expediente el acta general de escrutinio de la comisión escrutadora auxiliar a la que le correspondió el escrutinio de la zona 16 de Barranquilla, al considerar que la misma era fundamental para determinar la verdad electoral en el presente proceso. Estoy de acuerdo con dicha decisión; sin embargo, considero que en el presente caso ha debido estudiarse el alcance del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

I. Antecedentes del acto demandado: Al respecto se tiene que el parágrafo 1º del artículo 175 ídem, consagra: “Parágrafo 1°. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar al expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.” 6 Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en

las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. Del artículo citado se desprende la obligación normativa establecida en el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, consiste en que la entidad demandada debe alegar al expediente los antecedentes administrativos que soportan el acto demandado. Sin embargo, es forzoso aclarar que la Registraduría Nacional del Estado Civil en virtud del artículo 277 ibídem, es una entidad que debe comparecer al proceso en su condición de autoridad que participó en la conformación del acto demandado, por ende, pese a no ser parte demandada en el proceso electoral, si lo considera necesario podrá intervenir en el proceso. Por lo tanto, es obligación del juez electoral notificar el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral a la autoridad que intervino en la adopción de este, no en condición de demandada, sino a título de autoridad que intervino en su expedición y por ello, a esta perdona le asiste la obligación prevista en el artículo 175, parágrafo 1º de la citada ley, independientemente que comparezca como

interviniente o no. En el caso particular que se estudia, la Registraduría Nacional del Estado Civil funge como secretaria de la comisión escrutadora, que es en últimas la autoridad que produce el acto enjuiciado. A lo anterior se suma que le corresponde a las partes y al Juez Electoral, garantizar que la totalidad de los antecedentes de la decisión sean allegados en forma oportuna y completa.

II. Puntualización de los antecedentes del acto demandado Tratándose de una nulidad electoral cuyo estudio sea de carácter subjetivo (doble militancia, inhabilidades y falta de requisitos), se requerirá de la Registraduría Nacional del Estado Civil, todos los antecedentes del acto enjuiciado, entre ellos, el formulario de inscripción de la candidatura y el acto que declaró la elección. Lo anterior, teniendo en cuenta que de nada sirve ni aporta a la búsqueda de la verdad electoral, los formularios del escrutinio como los son los E-10, E-11, E-14, E-24 y E-26 parcial, pues contra ellos no recae el cuestionamiento de ilegalidad, tornándose su remisión al proceso en innecesaria.

Bajo esta misma óptica, resulta innecesario que en el proceso objetivo (irregularidades en el proceso de escrutinio), que se remitan indiscriminadamente los formularios electorales dado que los cuestionamientos no recaen sobre todos y cada uno de los votos, formularios E-11, E-14, E-24 y E-26 parciales , toda vez 7 que es deber del demandante concretar y demostrar la ocurrencia de irregularidades señalando la etapa o formulario en el cual se materializó el vicio.

Para finalizar, en un estudio armónico de la normativa que rige el medio de control de nulidad electoral, se tiene que el artículo 285 de la Ley 1437 de 2011, establece: “Audiencia de pruebas. La audiencia de pruebas se regirá por lo establecido en este Código para el proceso ordinario. Cuando se trate de pruebas documentales constitutivas de los antecedentes del acto de elección por voto popular, se deberán solicitar al Registrador Nacional de Estado Civil o al Consejo Nacional Electoral, quienes tendrán la obligación de enviarlos de manera inmediata.” Es decir, los documentos antecedentes del acto enjuiciado, en materia electoral, deben ser solicitados e incorporados al proceso de manera inmediata y en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en la audiencia que para ello previó la Ley y por ello, es indispensable la verificación de las partes y del Juez que esta disposición se cumpla en los términos legales. En los anteriores términos, dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera de Estado 7 Al respecto no se debe olvidar que el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 contempla que: “En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.” Es por ello que, quien pretende la nulidad electoral tiene la obligación de limitar y más aún señalar las etapas y concretamente los formularios o decisiones que hacen que el acto electoral sea nulo, no se permite por mandato legal cargos abstractos.