CE-SECCION QUINTA-08001-23-33-000-2016-00648-01_20170629-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de nulidad del acto de elección de Alcalde local de la ciudad de Barranquilla periodo 2016-2019 Para la Sala a partir de la apelación, aquel se contrae a establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de primera instancia y, en tal sentido, se deberá estudiar si el acto de nombramiento del señor DEIVY CASSERES CAÑATE como Alcalde de la localidad Sur Occidente del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, debe ser declarado nulo, toda vez que en consideración del actor, aquel incurrió en la inhabilidad establecida en el artículo 37 de la ley 617 de 2000 (numerales 2º y 3º) por la remisión que hace el artículo 37 del Acuerdo No. 017 del 2002, expedido por el Concejo Distrital del Barranquilla, donde indicó que los Alcaldes Locales tiene el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Alcalde Mayor (…) Para la Sala, en el caso concreto, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los Alcaldes Locales de Barranquilla al no estar regulado expresamente en norma especial ni en la Constitución o la Ley, y por no existir remisión expresa a disposiciones de otros entes territoriales, ni al previsto para el Distrito Capital de Bogotá, se deben aplicar las normas previstas por los municipios, es decir, lo regulado en la Ley 136 de 1994, con las modificaciones hechas a esta por la Ley 617 de 2000. (…) Revisado por esta Sección las disposiciones previstas para los municipios y como

lo afirmó en su concepto el Ministerio Público, en esta instancia, tal normativa no consagra un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los Alcaldes Locales; y tal como ya se indicó teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar analogías o interpretaciones extensivas en tratándose de normas prohibitivas como son las inhabilidades, no es posible aplicar la norma señalada por el demandante para alcalde mayor del artículo 37 de la Ley 617 de 2002 (…) Entonces, en este caso, las inhabilidades a aplicar serían las comunes a todos los servidores públicos, como son las establecidas en la Constitución Política (artículo 122, 126, 179-8), en la Ley 734 de 2002 (artículo 38, numerales 1º, 2º. 3º); en la Ley 80 de 1993, artículo 8ª, numeral 2º, literales a, b, c y d., pero no fueron objeto de demanda ni fueron discutidas en el proceso (…) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 10 de marzo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones del medio de control de nulidad electoral promovida contra el nombramiento del señor DEIVY CASSERES CAÑATE como Alcalde Local, código y grado 030-05, de la localidad sur occidente del DEIP de Barranquilla - Atlántico para el período 2016-2020, de conformidad con los argumentos atrás plasmados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00648-01

Actor: ROMEO EDINSON PÉREZ FIELD Demandado: DEIVY CASSERES CAÑATE, COMO ALCALDE LOCAL, CÓDIGO Y GRADO 030-05, DE LA LOCALIDAD SUR OCCIDENTE DEL DEIP DE

BARRANQUILLA - ATLÁNTICO PARA EL PERÍODO 2016-2020

Asunto: Nulidad electoral - Fallo de segunda instancia.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante,1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 10 de marzo de 2017, por medio de la cual, negó las súplicas del medio de control de nulidad electoral.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El señor ROMEO EDINSON PÉREZ FIELD el 24 de junio de 2016 presentó demanda de nulidad electoral del nombramiento del señor DEIVY CASSERES CAÑATE, como Alcalde Local, código y grado 030-05, de la localidad Sur Occidente del Distrito Especial, Industrial y Portuario (en adelante DEIP) de Barranquilla - Atlántico para el período 2016-2020, contenido en el Decreto 473 de 26 de mayo de 2016 proferido por el Alcalde Distrital de Barranquilla.

Demanda que inicialmente fue inadmitida por el Magistrado Ponente el 30 de junio de 2016 por no cumplir con los requisitos contenidos en los artículos 139,166 y 275 del CPACA, específicamente por no demandar el acto de elección o

nombramiento y no adjuntar las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución. Una vez subsanada la demanda por el actor esta fue admitida por la Sala de Decisión Oral – Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico el 27 de septiembre de 2016. 1.2. Fundamentos fácticos En síntesis, el demandante planteó los siguientes: a) El Alcalde del DEIP mediante el Decreto No. 0271 del 22 de febrero de 2016,2 convocó a los ediles de las Juntas Administradoras Locales (en adelante JAL), para la designación de ternas para escoger y nombrar Alcalde Locales. 1 Fls. 329 – 350. 2 Fls. 109 – 112. b) En cumplimiento de lo anterior, la JAL del Sur Occidente de Barranquilla, conformó la terna con los siguientes ciudadanos: i) SENEN AUGUSTO TORRES; ii) DEIVY CASSERES CAÑATE y iii) SANDRA ISABEL LÓPEZ DURÁN.3 c) El Alcalde del DEIP de Barranquilla, mediante el Decreto No. 0473 del 26 de mayo de 2016, nombró al señor DEIVY CASSERES CAÑATE, como Alcalde Local, código y grado 030-05, de la localidad Sur Occidente del DEIP de Barranquilla.4 1.3. Normas violadas y concepto de violación El actor señaló como disposiciones infringidas por el acto acusado los artículos 38 numeral 7, 39 y 51 de la ley 617 de 2000 Concordantes con el Artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

En cuanto al concepto de violación, indicó de forma confusa que el señor CASSERES CAÑATE incurrió en la prohibición del artículo 51 de la ley 617 de 2000, por haber sido nombrado asesor código 105-01 adscrito a la planta global de cargos de la administración Distrital desde el 16 de junio de 2016 a la fecha. Así mismo, de forma ambigua, indicó el actor que para la fecha en que el señor CASSERES CAÑATE, se inscribió y fue nombrado Alcalde local, aún no habían transcurrido los 12 meses o los 3 meses que indicó la Procuraduría, de haber dejado el cargo de asesor de la planta global de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla,5 razón por la cual incurrió en la prohibición establecida en el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, por lo tanto se deben acoger las pretensiones de la demanda y declarar nula la inscripción y el nombramiento como Alcalde de la Localidad del Sur Occidente de Barranquilla. El actor transcribe, entre otros, los artículos 37 de la ley 617 de 2000, resaltando el numeral 3º que corresponde a la inhabilidad para ser alcalde por haber intervenido dentro del año anterior en la gestión de negocios o celebración de contratos con entidades públicas, así mismo el artículo 38, destacando los numerales 6º y 7º, que se refiere a las incompatibilidades de los alcaldes para desempeñar simultáneamente otro cargo público o privado e inscribirse a otro cargo de elección popular, y los artículos 39 y 51 que refieren a la duración de las incompatibilidades

y la extensión de estás a personeros y contralores.

2. Trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico con auto del 30 de junio de 2016, inadmitió la demanda y concedió 3 días para subsanar los siguientes aspectos: 3 Fl. 27. 4 Fls. 60 – 61 (terna). Fls. 28 – 32 (Acta No. 11 JAL Sur Occidente para la conformación de aquella). 5 Fl. 156. Certificación expedida por la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, el 6 de abril de 2016, a esa data el demandado ocupaba el «…cargo de ASESOR, Código y Grado 105-01, adscrito a la Planta Global de Cargos de la Administración Central Distrital, (…), vinculado (a) mediante libre nombramiento». a) Se debe extender la pretensión de nulidad al acto de elección contenido en el Decreto No. 473 del 26 de mayo de 2016. b) Como anexos le corresponde allegar la constancia de publicación, comunicaciones, notificación o ejecución, según sea el caso, de los actos demandados. c) Es necesario aportar en medio magnético la acción, para la práctica de notificaciones personal, tal como lo dispone el artículo 3º del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 612 del CGP.6 2.2. El actor allegó escrito subsanando lo ordenado.7 2.3. El Tribunal Administrativo, con auto de 27 de septiembre de 2016, negó la solicitud de medida provisional y admitió la demanda.8

Para negar la medida, explicó la autoridad judicial, primero, que la solicitud carece de argumentos que soporten tal pretensión y; la segunda, porque el actor en dicha solicitud no efectúa una confrontación de los actos demandados con las normas invocadas como infringidas y con las pruebas aportadas, lo que es connatural a todo juicio de constitucionalidad o legalidad de actos administrativos. Finalmente, dispuso notificar, el auto admisorio de la demanda, al demandado, al Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla; al presidente de la Junta de Administración Local de la Localidad Sur Occidente de Barranquilla y al Ministerio Público. Ordenó de igual manera, informar a la comunidad de la existencia del proceso. 2.4. Contestaciones 2.4.1. La Junta de Administración Local del Sur Occidente Por intermedio de su presidente contestó la demanda,9 en la cual solicitó declarar la nulidad del nombramiento. Explicó que el procedimiento para la escogencia de Alcaldes Locales se rige por la ley 768 de 31 de julio de 2002, “Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e histórico de Santa Marta” 6 Fls. 46 – 49. 7 Fls. 56 – 57. 8 Fls. 94 – 101. 9 Fls. 105 – 108. Que el señor DEIVY CASSERES CAÑATE se encuentra incurso en inhabilidad porque a pesar de encontrarse vinculado contractualmente con el Distrito de Barranquilla, no renunció ni con 3, ni con 6 meses de anticipación

Que artículo 39 de la Ley 1617 de «2012»10 reguló el tema de los alcaldes locales en los distritos especiales y el 40 fijó como requisitos para estos, los mismos que para Alcalde Distrital. Que el Concejo Distrital de Barranquilla mediante acuerdo 017 de 2002, reglamentó las inhabilidades de los alcaldes locales y en el artículo 35 señala que son las mismas que para Alcalde Mayor. Alegó que, en el presente caso se estructuró la inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, indicó que dicha norma fue modificada por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pero al momento de transcribir la causal, trae a colación la inhabilidad originaria que fue modificada en el año 2000, que establecía que no podía ser elegido o designado alcalde quien «Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio» y, con fundamento en lo anterior, concluyó que el demandado no renunció antes de 3 meses al cargo de asesor en la Secretaria de Gobierno de Barranquilla y fue asignado como alcalde. Lo anterior, toda vez que la Procuraduría Provincial de Barranquilla, en un caso similar, dio aplicación al régimen jurídico de las inhabilidades de los Alcaldes locales de la ciudad de Bogotá D.C., y mediante fallo dentro del proceso

EXPEDIENTE: IUC-D-2015-566-680393, estableció que se debe renunciar para aspirar a ser alcalde local, con una anticipación de tres meses.

También afirmó que se configuró la inhabilidad establecida en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, pero como ocurrió con la causal alegada anteriormente, indicó que fue modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pero al transcribirla, trae a colación la causal derogada por esta última normativa, al afirmar que en el caso concreto, se configuró la situación que establecía como inhabilidad el hecho de quien se «…haya desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección», para ser elegido o designado como alcalde. Finalmente, sostuvo con fundamento en el «Concepto del DAFP 105141 de 2011»11 que nadie podrá ser elegido simultáneamente alcalde o miembro de una corporación o cargo público, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente; consideró que el presente caso se da esta inhabilidad; para comprobar tal situación, solicitó la práctica de una prueba de oficio, en el sentido 10 Es Ley 1617 de 2013 “Por la cual se expide el régimen para los Distritos Especiales” 11 Resaltados son del texto original. de solicitar al Distrito de Barranquilla certificar la fecha en que el demandado oficializó la renuncia del cargo que tenía como asesor de la Secretaría de Gobierno y su posesión como Alcalde de la Localidad Sur Occidente. 2.4.2. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Mediante apoderado judicial contestó el líbelo introductorio, solicitando negar las pretensiones.12 Argumentó que: El Decreto No. 0476 de 2016 (el decreto demandado es 0473 de 2016) está revestido de la presunción de legalidad de los actos administrativos, toda vez que la administración «…ha cumplido con la legalidad preestablecida en la expedición del acto…». El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en el ordenamiento colombiano tiene el carácter taxativo y restrictivo, como lo ha establecido la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.13 Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución; es así que, la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la Ley y no pueden interpretarse de forma extensiva sino siempre en forma restrictiva. A partir de lo anterior, manifestó que, en este caso, la Ley 1617 de 2013 establece en su artículo 40 que es facultad de Concejo Distrital Barranquilla reglamentar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Alcaldes Locales, empero dicho Concejo no ha procedido a realizarlo, por lo que no se podría aplicar una

interpretación analógica carente de sustento legal, como lo es, recurrir al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los Alcaldes Municipales o Distritales solo con el propósito de encuadrar una causal de inhabilidad inexistente para el cargo de Alcalde de la Localidad Sur Occidente. Finalizó indicando que, resulta evidente entonces que el doctor CASSERES CAÑATE, no se encuentra inmerso en causal de inhabilidad alguna, entendiendo que para ser nombrado en el cargo de Alcalde local a falta de reglamentación de las inhabilidades por parte del Concejo Distrital se deben aplicar las causales de inhabilidad comunes para todos los servidores públicos, sin que dentro de estas se encuentre la causal que el demandante pretende, erróneamente, que le sea aplicable a este. 12 Fls. 177 – 184. 13 En este punto citó y transcribió apartes de la providencia que referenció así: «5. Consejo de Estado. Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo Radicación 1001-03-15-000200700. Providencia de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil nueve (2009). Consejero Ponente Dr. Mauricio Torres Cuervo». 2.4.3. El señor DEIVY CASSERES CAÑATE (demandado) El demandado, a través de apoderada judicial, contestó la demanda y requirió despachar desfavorablemente la solicitud de nulidad electoral.14 Indicó en su escrito lo siguiente: Sobre el concepto de inhabilidades, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en múltiples pronunciamientos ha dicho que corresponden a una serie de

circunstancias subjetivas que limitan el derecho de acceso a cargos públicos en orden a garantizar la prevalencia del interés general. Que, en el caso concreto, se debe tener en cuenta que por ostentar la ciudad de Barranquilla la calidad de Distrito está sujeta a la aplicación de la Ley 1617 de 2013, que establece en su artículo 40 que es facultad del Concejo Distrital reglamentar las inhabilidades e incompatibilidades de los Alcaldes Locales. En el caso puntual del Distrito de Barranquilla, el Concejo Distrital no ha emitido reglamentación al respecto, omisión que no podría implicar una interpretación analógica carente de sustento legal, como lo es pretender recurrir al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los Alcaldes Municipales o Distritales con el propósito de encuadrar una causal de inhabilidad inexistente para el cargo de Alcalde Local. Que siendo tan claro como nítido el sustento normativo aplicable al sub examine, es evidente que el señor DEIVY CASSERES CAÑATE, Alcalde de la localidad Sur Occidente, no se encuentra inmerso en causal de inhabilidad alguna, entendiendo que para ser nombrado en el cargo de Alcalde local a falta de reglamentación de las inhabilidades por parte del Concejo Distrital se deben aplicar las causales de inhabilidad comunes para todos los servidores públicos y, concluir lo contrario, significaría dar una aplicación extensiva, pero errada de las normas que regulan las incompatibilidades aplicables a los alcaldes de las localidades del Distrito de Barranquilla. 2.5. Audiencia inicial Se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2016. En esta se estableció la fijación del

litigio en los siguientes términos:15 «…De acuerdo con los hechos de la demanda y la contestación, el litigio va dirigido a que se declare la nulidad del acto de elección del señor Deivy Casseres Cañate como Alcalde Local, Código y Grado 030-05, de la Localidad Sur Occidente del D.E.I.P. de Barranquilla, contenida en el Decreto No. 0473 de 26 de mayo de 2016, por estar incurso en las causales de inhabilidad consagradas en los artículos 38, 39 y 51 de la Ley 617 de 2000 y 175 de la Ley 136 de 1.994, esto es, por haber sido nombrado como asesor 14 Fls. 193 - 207. 15 Fls. 222 – 224. En el objeto del litigio no aparece el artículo 37 de la ley 617 de 2000, al parecer por error puesto que si aparece en la demanda como reproche y luego se estudia en el fallo. Código y Grado 105-01 adscrito a la planta global de cargos de la administración central distrital desde el 16 de junio de 2008, sin presentar renuncia con una antelación de doce (12) meses al momento de su elección, puesto que hasta el 6 de abril de 2016 se encontraba vinculado a dicho cargo». Luego, resolvió sobre las pruebas solicitadas y en vista que no existió ninguna para ser decretada, declaró cerrado el periodo probatorio. Finalmente, conforme a lo expuesto en precedencia, se prescindió del periodo probatorio; y, por estimarse innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento, dio aplicación al último inciso del artículo 181 del CPACA., de

manera que las partes y el Ministerio Público dispusieron del término conjunto de 10 días para presentar por escrito sus alegatos de conclusión. 2.6. Concepto del Ministerio Público y alegatos de conclusión 2.6.1. La Procuraduría 117 Judicial II para asuntos Administrativos de Barranquilla En Ministerio Público en esta instancia, solicitó negar las súplicas de la demanda, por lo siguiente:16 Del análisis de las normas citadas como infringidas por el actor se concluye que todos los eventos configuran causales de incompatibilidad para los alcaldes en ejercicio, pero no de inhabilidad como lo expone el demandante. En ese orden de ideas, dijo que en el libelo introductorio se incurrió en un error de técnica jurídica y en una ineptitud sustancial de la demanda, en tanto que el actor, amén de no haber fijado con exactitud la causal de incompatibilidad que se tipificaría con la conducta imputada al demandado de no haber renunciado, con la suficiente antelación al cargo de Asesor del Distrito de Barranquilla, presentó los cargos de nulidad como si fuera una situación de inhabilidad o inelegibilidad. Y si bien, es cierto que las normas contenidas en los artículos 38, 39 y 51 de la ley 617 de 2000, y la del artículo 175 de la ley 136 de 1994, estatuyen causales de incompatibilidad de los alcaldes en ejercicio, extensible en cuanto al período a los personeros y contralores territoriales, más no de inhabilidad, ninguna de las cuales se configura en el presente asunto como quiera que, a partir de la definición de la

incompatibilidad como la imposibilidad jurídica que afecta a los servidores públicos para desempeñar otro cargo o tarea, en tanto que, en aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, la situación del demandado no encuadra en siquiera una de las citadas por el demandante como hecho inhabilitante para acceder y ejercer el cargo de Alcalde Local de la Localidad Sur Occidente del distrito de Barranquilla. 16 Fls. 225 – 229. Finalmente, consideró el agente del Ministerio Público que el actor se limitó a narrar eventos constitutivos de supuestas inhabilidades o incompatibilidades, sin lograr demostrar que se tipificó al menos una de ellas, tal como fueron citadas en la demanda, con lo cual, se incumple el deber procesal establecido denominado carga de la prueba, establecido en el artículo 167 del CGP, aplicable al presente proceso por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 2.6.2. La Junta Administradora de la Localidad Sur Occidente de Barranquilla El presidente de la mencionada JAL reiteró los argumentos dados en la contestación de la demanda.17 2.6.3. Del demandado La apoderada judicial del señor CASSERES CAÑATE en los alegatos de conclusión explicó el procedimiento para formar la ternas para la escogencia de Alcalde Locales en el Distrito de Barranquilla.18 Por otro lado, reiteró lo indicado en la contestación de la acción, sobre que las inhabilidades tiene un carácter prohibitivo, por ende son taxativas y, en consecuencia, su interpretación es estricta sin lugar a dar una aplicación extensiva o analógica de las mismas.

Luego, con fundamento en el artículo 40 de la Constitución Política, afirmó que la interpretación de las normas sobre inhabilidades es estricta y restrictiva, en la media que constituyen excepciones al derecho de las personas de acceder a las funciones públicas; de esta manera lo ha afirmado la Corte Constitucional, como fue en la sentencia C-767 de 1998. También comentó que, el haber ejercido el cargo de asesor del Distrito de Barranquilla no es una inhabilidad para ser Alcalde Local, toda vez que, la Ley 1617 de 2013 no reguló las inhabilidades para este último cargo, a partir de lo cual manifestó: «Al tener claro cuál es el régimen legal aplicable a los Distritos para interpretar el caso de las Inhabilidades de Alcaldes Locales en los Distritos creemos que sería suficiente entonces con el solo texto del artículo 40 de la Ley 1617 de 2013, que es una norma especialmente proferida para los Distritos ya que esta norma al decir que para ser alcalde local se requieren los mismos requisitos que para ser Alcalde Mayor. Surge entonces la aparente dificultad de que el segundo inciso del artículo 40 de la Ley 1617 de 2013, indica que el Concejo Distrital reglamentará lo relativo a las inhabilidades, incompatibilidades y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes y que, en el caso del 17 Fls. 230 – 237. 18 Fls. 254 – 265. Distrito de Barranquilla, el Concejo Distrital no ha ejercido esta competencia». Finalmente, concluyó que, como se explicó, el régimen de inhabilidades descrito

para los alcaldes locales en el Distrito de Barranquilla no se encuentra reglamentado por medio de acuerdo, dada la taxatividad y efecto restrictivo de la aplicación del régimen de inhabilidades no es dable establecer analogías con otros regímenes, situación que conlleva a aplicar el régimen de inhabilidades comunes a todo servidor público (los que relacionó), el cual no contempla restricciones derivadas del ejercicio de funciones en empleos públicos, por tanto, no se configura inhabilidad alguna. 2.6.4. Del demandante En los alegatos de conclusión reiteró las normas en las que fundamentó su acción de nulidad electoral; hizo referencia a las distintas contestaciones realizadas en el trámite; consideró que se debe acceder a las súplicas de la acción, por lo siguiente:19 La Ley 1617 de 2013, artículo 40, inciso 2º estableció que los Concejos Distritales reglamentarían frente a los Alcaldes Locales lo relativo a «sus funciones y asignación salarial, inhabilidades, incompatibilidades y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes». Tal situación ya fue objeto de regulación, toda vez que el Concejo Distrital de Barranquilla mediante el Acuerdo No. 017 de 2002, por medio del cual se dictó el estatuto orgánico de las localidades de esa ciudad, estableció en su artículo 37 el régimen jurídico de los Alcaldes Locales, en los siguientes términos: «Los alcaldes locales serán servidores públicos, con igual categoría, salario y prestaciones que las de un Secretario de Despacho. El costo de su asignación salarial y prestacional será cubierto con cargo a los

recursos de la localidad. Los alcaldes locales tienen el mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Alcalde Mayor».20 A partir de lo anterior, explicó que se demostró que el demandado no renunció en el término establecido por la ley, para inscribirse como aspirante a la Alcaldía Local del Sur Occidente y cuando lo hizo aún ostentaba el cargo de asesor en el Distrito de Barranquilla. Po lo anterior, según el actor, de forma confusa señala se configuró la inhabilidad en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, (aunque también menciona y transcribe los numerales 3º y 4º del artículo 37 de la ley 617 de 2000), pero al momento de transcribir la causal, trae a colación la inhabilidad originaria, que 19 Fls. 266 – 271. 20 Énfasis propio. establecía el numeral 5º de la Ley 136 de 1994 que no podía ser elegido o designado alcalde quien «Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio». 2.6.5. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla El apoderado judicial del ente territorial reiteró los argumentos que dio al contestar la demanda.21

3. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 10 de marzo de

2017, explicó el objeto del debate; hizo referencia a la «…inhabilidad como causal de nulidad de carácter subjetivo»; razonó sobre el principio de tipicidad y de la aplicación restrictiva de estas; como del principio de especialidad en aplicación de normas que las consagren; como también de la irretroactividad de la ley; para finalmente, negar las pretensiones del medio de control de nulidad electoral.22 En el caso concreto, el a quo explicó que aceptar las pretensiones de la demanda implicaría la aplicación retroactiva del artículo 40 de la Ley 1617 de 2012; normativa que indica que: «El concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial, inhabilidades, incompatibilidades y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes...». Entonces, atendiendo a los principios elementales de irretroactividad de la ley e interpretación restrictiva de las normas prohibitivas, como son las inhabilidades, en este caso dicha norma debe aplicarse a futuro y de forma restrictiva, es decir a partir de la fecha de su promulgación23, lo cual ocurrió con su publicación en el Diario Oficial No. 48. 695 de 5 de febrero de 2013. La irretroactividad de la aplicación de las facultades otorgadas por el artículo 40 de la Ley 1617 de 2013 a los Concejos Distritales, llevan a despachar negativamente las pretensiones de la demanda; pero el Tribunal Administrativo del Atlántico, en aras de agotar el estudio de los cargos propuestos por el actor, manifestó que, respecto de las causales de inhabilidad invocadas contenidas 51 de la Ley 617 de

2000 y 175 de la Ley 136 de 1994, hacen referencia a las incompatibilidades de los contralores y personeros, razón por la cual no se abordó su estudio y análisis, al no guardar relación con los fundamentos fácticos expuestos en la demanda. 21 Fls. 293 – 297. 22 Fls. 299 – 315. 23 Así como se señala en su artículo 138 Señaló que, en los artículos 3724, 38 y 3925 de la Ley 617 de 2000, se establecen inhabilidades para quien pretenda inscribirse, elegirse o ser designado como alcalde, y a las incompatibilidades del elegido en dicho cargo por voto popular, así como los que lo reemplacen en el ejercicio. Frente a los artículos 37 y 38 de la Ley 617 de 2000, la sentencia de primera instancia señaló que para que se configure la inhabilidad objeto de estudio es menester que la prohibición esté dirigida a una persona que aspire a ser elegida a ser alcalde, esto es por voto popular, y las incompatibilidades hacen referencia al ejercicio de las funciones, es decir, situaciones coetáneas al ejercicio de las funciones de alcalde. Indica el Tribunal que en el caso sub examine el demandado no incurrió en la prohibición de “haber intervenido dentro del año anterior a la elección, en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en in