CE-SECCIÓN QUINTA-08001-23-33-000-2019-00805-01_20210603

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Rechazada por extemporánea El artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 establece que en la contestación de la demanda el demandado tiene la oportunidad de proponer excepciones y, conforme su parágrafo segundo deberán ser formuladas y decididas bajo las ritualidades de los artículos 100, 101 y 102 del CGP. En el mencionado compendio normativo se establece que se formularán en el término del traslado de la demanda, situación que fue desatendida por el órgano electoral, en tanto la misma solo fue propuesta en el término de alegatos de conclusión en primera instancia, por lo que el medio de defensa deviene en extemporáneo.

NULIDAD ELECTORAL - Derecho personal a ocupar una curul como concejal. Finalidad Consultada la fuente constitucional, se tiene que el artículo 112 tiene 6 incisos y un parágrafo transitorio, de los cuales interesan a este caso en concreto los incisos 4 y 6 que regulan la materia objeto de discusión [señalan] (i) El inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (ii) El

inciso sexto señala que, en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de repartición de curules prevista en el artículo 263. (…). La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. (…). Es así como este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, podrá verificar entre otras funciones, la correspondencia de los planes de desarrollo con los de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales. NULIDAD ELECTORAL – Marco normativo y generalidades del derecho personal a acceder a una curul Con la expedición de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 se reglamentó, entre otras cosas, el derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. (…). De la norma estatutaria se extrae [artículo 25 de la Ley 1909 de 2018], que se denomina derecho personal en tanto que, para acceder a la

mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inciso 6 del artículo 112 Constitucional aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o colectividad a la que pertenece. Este ejercicio se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política. (…). Por manera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Generalidades Ha señalado esta Sección, que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño

de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tienen el carácter de ser absolutas, por lo que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionalescomo el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. (…). Es así como para cada cargo de elección popular se tiene previsto un régimen de inhabilidades, que enlista actuaciones que no pueden observarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elecciónsegún el casoso pena de impedir la aspiración política, proscripciones estas que, a su vez, constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…). Frente a las incompatibilidades, la Sala ha establecido : “…que dicha circunstancia no podría ser objeto de estudio del medio de control electoral, pues la situación aducida por el demandante -…- en realidad se trata es de una incompatibilidad, entendida como limitación para desplegar una actividad por el hecho de ocupar un cargo, circunstancia que en criterio de la Sala NO genera la nulidad de un acto electoral, pues a diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, el nombramiento o la posesión…”. NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDADES DEL CONCEJAL - Elementos que configuran la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 95.2 de la

Ley 136 de 1994 Pretende la parte actora que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, debido a que considera que el [demandado] incurrió en la causal de inhabilidad especial prevista para quienes se inscriben como candidatos a una alcaldía municipal, consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994. (…). Del tenor literal de la norma arriba transcrita, se puede concluir que esta causal contempla tres inhabilidades que determinan que no podrán ser elegidos alcaldes quienes, dentro del año anterior a la elección hayan: i) ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; ii) intervenido como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos de inversión, o iii) en la celebración de contratos. En este caso, se analizará conforme las pretensiones el contenido del numeral 2º del artículo 95 de la Ley 134 de 1994, en lo que hace referencia a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido, ni designado alcalde municipal: “…Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio…”. (…). [A] partir de lo reiterado recientemente por esta Sala, se pueden concluir los siguientes elementos que integran esta inhabilidad en específico: i) Un elemento temporal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacia atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. (iii) Un elemento condicional o del sujeto y es que hubiese sido empleado público; (iv) Un elemento territorial que implica que el ejercicio de la autoridad se ejecute en el municipio o distrito para el cual resultó electo.

INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO CONCEJAL – Por haber ejercido autoridad / REQUISITOS DEL EMPLEADO PÚBLICO / TRABAJADOR OFICIAL – Definición / MIEMBROS DE LA CORPORACIÓN PÚBLICA – Son servidores públicos que no tienen la calidad de empleados públicos / INHABILIDADES DEL CONCEJAL - Los concejales no son empleados públicos / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la demanda se atribuye al concejal que accedió a la duma en virtud del derecho personal consagrado en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 al considerar que al haber sido concejal para el período 2016-2019, ejerció autoridad administrativa, lo que lo hacía inelegible como primer mandatario del municipio de Malambo, situación que afectó su acto de inscripción con el que ingresó al concejo municipal por ser la segunda opción más votada, situación que le impide ocupar un escaño en la corporación pública. En este punto, resulta oportuno aclarar, que la inhabilidad que se analiza [artículo 95 numeral 2 de la Ley

136 de 1994] es la propuesta por el demandante para los alcaldes en tanto no se debe olvidar, que el demandado inscribió su candidatura como aspirante al primer cargo del municipio de Malambo, pero, en virtud del derecho personal (…) resultó nominado como concejal del mismo ente territorial. (…). De la misma manera se debe precisar, si el acto de inscripción se reputa irregular este vicio indefectiblemente se traslada al acto de elección en donde se reconoce el derecho personal y al definitivo que es en este caso el E-26 CO donde se materializó su acceso a la respectiva duma. (…). Así las cosas, en este caso resulta acorde analizar el vicio de nulidad endilgado al concejal demandado, bajo la égida de las causales de nulidad que se predican para los alcaldes, en tanto fue la aspiración que le permitió concretar la prerrogativa consagrada en el artículo 112 Superior. (…). Así las cosas, la norma que proscribe la inscripción, elección o designación como alcalde de un ciudadano, tiene como sustento el hecho que éste hubiese sido empleado público. Este es el punto de partida para estudiar la causal de inelegibilidad establecida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, dado que es de aquella condición que se desprende el ejercicio de autoridad dentro del lapso y el territorio señalado. Para desentrañar el elemento subjetivo, se debe acudir a lo normado en el artículo 123 de la Carta Política de 1991, en el que se estableció el concepto de servidor público del cual se desagregan i) los empleados públicos, ii)

miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores del Estado. (…). [E]n lo que respecta al empleado público el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento. (…). En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes. (…). [L]os trabajadores oficiales son aquellos que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera cuyas condiciones en cuanto a modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, son establecidas a través de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador y complementadas con lo previsto en los respectivos reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado

en la ley. (…). De conformidad con lo normado de forma expresa en el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y, por tal razón, no les es aplicable la causal de inhabilidad en cuestión. (…). Es necesario indicar que si bien los concejales son considerados como servidores públicos de acuerdo con en el artículo 123 de la Constitución Política, dicha calidad no les confiere la condición de empleados públicos, más aún cuando expresamente la norma superior ha establecido que no hacen parte de tal categoría. En esa medida, bajo el amparo del artículo 312 de la Carta, a los concejales de ninguna manera se le pueden hacer extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los mismos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cual es el régimen de inhabilidades que le es aplicable. (…). Bajo el amparo de las premisas normativas y jurisprudenciales, es pertinente inferir que los concejales no son empleados públicos, pues hacen parte de una categoría denominada miembros de una corporación políticoadministrativa, elegidos popularmente, con funciones, competencias específicas, régimen especial de honorarios y seguridad social. Por lo tanto, si el juez electoral los tratara dentro de esa condición, como lo pretende el demandante, se estaría desconociendo de manera flagrante y palmaria la carta constitucional la cual es de obligatorio cumplimiento. (…). En consecuencia, de conformidad con las normas constitucionales citadas, fundamentalmente los artículos 123 y 312, es dable concluir que los miembros de las corporaciones públicas son parte de la gran categoría de los servidores públicos pero no tienen la calidad de empleados

públicos, por lo que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el tema, no resulta procedente una interpretación como la que pretende el demandante, atinente a considerar que los concejales son empleados públicos, con el fin de endilgarle la causal de inhabilidad contenida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994. De otra parte, en el escrito de apelación, el impugnante agrega como reproche el presunto ejercicio del demandado de autoridad política, cargo que excede el límite del recurso de alzada, en tanto es un cargo nuevo que no fue objeto del libelo inicial y por ello no puede ser resuelto en esta instancia del proceso toda vez que ello devendría en detrimento del debido proceso del demandado, quien no ha tenido las oportunidades que la ley adjetiva consagra para ejercer su derecho de defensa frente a ella. Esto último sin contar con la caducidad de este nuevo planteamiento. INCOMPATIBILIDADES DEL CONCEJAL – Para desempeñar cargos públicos en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción / INCOMPATIBILIDADES DEL CONCEJAL – No se estructuró la concurrencia de empleos alegada Por último, frente al reproche de la infracción del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, se tiene que el mismo contiene una incompatibilidad para desempeñar cargos públicos para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período. La norma en cuestión señala que lo anterior

recae en: i) la posibilidad de intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos y, ii) para actuar como apoderados, gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. Al respecto, la Sección anticipa que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera dicho aspecto no está llamado a prosperar, porque esta normativa se dirige a quien se encuentra activo en el cargo de elección popular y, a quien habiendo sido investido dejó tal condición dado que la norma señala que la misma se extiende a la duración del período. Para quien se encuentra en el ejercicio del empleo, se erigió claramente como una causal de incompatibilidad, dentro de la que se le proscribe intervenir en asuntos en que tenga interés el departamento o actuar como apoderado o gestor ante las entidades previamente establecidas, aspectos que no son predicables del demandado en tanto medió renuncia a su curul. La segunda posibilidad, podría encuadrarse en el caso concreto, esto es, que aun dejando la condición de concejal desempeñara cargo público en dicho lapso o interviniera en las gestiones o actividades prohibidas. En este asunto, podría predicarse la inhabilidad para acceder al cargo público dentro del período del cual resultó electo, no obstante ello, esa condición no se predica en el presente evento,

en tanto para esa vigencia 2015-2019 no se declaró su derecho personal, es decir, su acceso a la corporación pública no fue para el mencionado lapso, por lo que no es posible cuestionar el acto electoral por el que resultó electo concejal, porque como de su contenido se desprende, esto es, para el 2020-2023. De otra parte, si el demandado hubiese actuado contrario el ordenamiento jurídico, es decir, hubiese sido designado en un cargo en la vigencia 2019, el acto que era cuestionable sería aquel que le permitió el ingreso a la función pública en aquella oportunidad y no el de concejal, que, como ya se explicó no se encuadra en ninguno de los supuestos de la norma aducida. De lo anterior se denota, que no existe la concurrencia que predica el demandante para negar el acceso del [demandado] al escaño de elección popular por tanto su nueva posición no ocurrió en el lapso prohibido, esto es desde enero de 2015 a diciembre de 2019. Por otro lado, no puede aducirse que el demandado no podía postularse como candidato a la alcaldía bajo la égida de la norma en mención, dado que lo que ella contempla es la proscripción de acceso y con ello simultaneidad de empleos más no la de inscripción como aspirante al primer cargo de elección popular del municipio. (…). Conforme lo expuesto, se tiene que en el presente caso no se estructura la causal de anulación aludida por la parte actora al tener en cuenta que no se predica el elemento subjetivo frente a lo normado en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 y

la concurrencia de empleos que se predica del artículo 39 de la Ley 734 de 2020.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto por parte de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Con respecto a las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00065-00. Del régimen de inhabilidades electorales, que persiguen impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público, consultar: Corte constitucional, sentencia del 4 de febrero de 2003, M.P.

Jaime Araújo Rentería, expediente D-4060. Sobre el mismo tema y las razones para limitar el acceso a la función pública, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 2007-00581(PI). Respecto de la finalidad de las inhabilidades que buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31

de julio de 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación 2007-00244-02. Con respecto a las incompatibilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de diciembre de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera 2014, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-0002014-00006-00. De los elementos constitutivos de la inhabilidad para ser elegido alcalde municipal de quien haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-24-000-2015-002753-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01. En cuanto a los servidores públicos, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-222 del 14 de abril de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Con respecto al empleado público,

consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de marzo de 2011, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 11001-03-28-000-2018-00018-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, radicación 73001-23-31-000-2007-00703-01. Respecto que los concejales no son empleados públicos, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 12 de marzo de 2009, M.P. María Claudia Rojas Lasso, radicación 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 18 de abril de 2013, M.P. Susana Buitrago Valencia, radicación 15001-23-31-000-2011-00623-01; Corte Constitucional, sentencia C-222 del 14 de abril de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Corte Constitucional, sentencia C-043 de 28 de enero del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre las clases de servidores públicos de que trata el artículo 123 Superior, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de julio de 2002, C.P. Mario Alario Méndez, radicación 11001-03-15-000-2002-0001-01 (PI-037). De la calidad de

servidores públicos como categoría que engloba a los miembros de las corporaciones públicas, pero en ningún momento ese carácter les asigna la calidad de funcionarios públicos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, M.P.: Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00058-00. De la causal de inhabilidad que exige que la autoridad sea ejercida por un empleado público, calidad que no ostentan los concejales, ni siquiera cuando fungen como presidentes del respectivo concejo, atendiendo a las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 05001-23-33-000-2019-03154-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 263 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 102 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95

NUMERAL 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 1 INCISO 3 / LEY 734 DE 2002 –

ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Actor: ARMANDO DE JESÚS TORREGROSA CABRERA

Demandado: YAIR RAFAEL DE LA CRUZ VALERA - CONCEJAL DE

MALAMBO - ATLÁNTICO, PERÍODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Apelación de sentencia, inhabilidades de los alcaldes contempladas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la decisión adoptada en sentencia del 11 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección del señor Yair Rafael de la Cruz Valera, como concejal del municipio de Malambo, para el período 2020-2023.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda

1. El señor Armando de Jesús Torregrosa Cabrera, en nombre propio, presentó el 6 de diciembre de 2019, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la que solicitó, entre otros: “Primero: Que es nulo, parcialmente el ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO MUNICIPAL –ALCALDE, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, MUNICIPIO DE MALAMBO, FORMATO E-26 ALC, en página uno de dos, línea (sic) cinco cuadro sinóptico, que dice: 004 YAIR RAFAEL DE LA CRUZ VALERA PARTIDO CAMBIO RADICAL 18169 DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE Y página dos de dos, parte final donde (reconoce) y declara que: En concordancia con el artículo 25 de la ley (sic) 1909 del año 2018, el candidato(a) YAIR RAFAEL DE LA CRUZ VALERA, tendrá derecho personal a ocupar, en su orden, una curul al Concejo del Municipio De (sic) MALAMBO ATLÁNTICO.

Segundo. Que es nula parcialmente el ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO MUNICIPAL CONCEJO FORMATO E-26 CON, página 10 de 12, línea segunda del primer cuadro sinóptico, en cuanto hace referencia al número de curules a proveer; en: 16 curules. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera Tercero. Que es nula parcialmente el ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO MUNICIPAL CONCEJO FORMATO E-26 CON, página 12 de 12, última línea del cuadro sinóptico, por medio de la cual se declara elegido como Concejal De (sic) la Corporación Administrativa; Concejo Municipal De (sic) Malambo, Departamento Del Atlántico, para el período constitucional 2020-2023, al ciudadano DE LA CRUZ YAIR

RAFAEL …”

1.1.2 Hechos

2. Adujo que el 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones territoriales para la selección de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, y miembros de las JAL.

3. Sostuvo que en la contienda democrática, en el municipio de Malambo resultó electo como alcalde el señor Rummenigge Monsalve Álvarez y, el segundo más votado fue el señor Yair Rafael De la Cruz Valera.

4. Informó que conforme la regla establecida en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, el demandado presentó manifestación escrita de aceptar el derecho personal allí consagrado y, con ello, a ocupar una curul en la respectiva duma, por lo que se le restó un escaño para asignárselo a éste.

5. Manifestó que esta designación como consecuencia de la mencionada prerrogativa, es ilegal, toda vez que el ahora demandado se encuentra inmerso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 39 de la Ley 734 de 2002 en

concordancia con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por haber ejercido autoridad administrativa en su calidad de concejal en el período 20152019, al cual renunció tan solo a 3 meses de la nueva elección en la que se postuló como alcalde. 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación

6. A juicio del demandante, con la elección enjuiciada se desconocieron los artículos 39 de la Ley 734 de 2002, 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994.

7. Frente al desconocimiento del artículo 39 de la Ley 734 de 20021, adujo que los concejales en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, no pueden desempeñar cargos públicos, por lo que no le era posible postularse a la alcaldía municipal, dado que el período para el cual había sido electo, culminaba en diciembre de 2019, sin que se viera afectado por su renuncia.

8. En lo que hace al reproche de ejercicio de autoridad, mencionó que el demandado dentro de los 12 meses anteriores a su elección ejerció la actividad proscrita dentro del mismo ente territorial, toda vez que renunció a la duma de Malambo el 23 de julio de 2019, esto es, 3 meses antes de las elecciones. 1 Esta norma hace referencia a las incompatibilidades para desempeñar cargos públicos.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2019-00805-01

Demandante: Armando Torregrosa Cabrera 1.2 Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión del medio de control

9. El 9 de diciembre de 2019, el magistrado instructor admitió el libelo genitor al considerar que con éste el demandante detalló la causal de nulidad alegada, las direcciones de notificación de los deman