CE-SECCION QUINTA-11001-00-00-000-1993-02110-01-2008

JURISDICCION COACTIVA - Prosperidad de la excepción de inexistencia del título ejecutivo por falta de prueba de su notificación / TITULO EJECUTIVOInexistencia por falta de notificación / EXCEPCION DE INEXISTENCIA DE TITULO EJECUTIVO - Por falta de prueba de su notificación Por lo anterior, en este caso, es necesario examinar la existencia del título de recaudo como aspecto indispensable para que proceda el cobro por la vía ejecutiva, en cuanto hubiera nacido a la vida jurídica como consecuencia de la debida notificación, pues la falta de la notificación del acto que sirve de título conduce a la inexistencia de éste. De modo que es preciso verificar si, efectivamente, se surtió la notificación del título ejecutivo de conformidad con los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. (…) La Sala colige que en el expediente no aparece prueba indicativa que dichas comunicaciones se hayan enviado, tampoco hay constancia que efectivamente hayan sido entregadas a su destinatario en la dirección correspondiente, como para que, ante la falta de comparecencia del representante legal de la Comercializadora Aracera y Cia. Ltda., para notificarse personalmente de las mencionadas resoluciones, se hubiera procedido a la notificación subsidiaria por edicto. Además, la entidad ejecutante certificó que en su poder tampoco reposan estos documentos. De conformidad con lo anteriormente expuesto y de acuerdo con las normas citadas, es claro que las Resoluciones referidas no están debidamente notificadas, y, por tanto, las decisiones contenidas en ellas no produjeron ningún efecto jurídico (artículo 48 ibídem). La falta de notificación del acto administrativo que sirve de título ejecutivo

impide su ejecutoria y, consecuencialmente, en términos del numeral 1 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, no presta mérito ejecutivo para adelantar el proceso de jurisdicción coactiva.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las consecuencias de una falta o defectuosa notificación del título ejecutivo respecto del cobro coactivo, se remite a las sentencias 1502 de 4 de mayo de 2001 y 2002-1813 de 30 de marzo de 2007.

Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-00-00-000-1993-02110-01

Actor: MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR Demandado: COMERCIALIZADORA ARACERA Y CIA LTDA Procede la Sala a resolver la excepción de mérito propuesta el 18 de julio de 2003 por el curador ad litem de COMERCIALIZADORA ARACERA Y CIA LTDA., contra el mandamiento de pago de 2 de septiembre de dos mil 2003, dictado por el Coordinador del Grupo de Cobro Coactivo del Ministerio de Comercio Exterior.

ANTECEDENTES Por Resoluciones Nos. 869 de 21 enero de 1991 (fls. 3 y 4), 816 de 21 enero de 1991 (fls. 11 y 12) y 2567 de 30 de abril de 1991 (fls. 26 a 28), el Subdirector de

Operaciones del Instituto Colombiano de Comercio Exterior -INCOMEXdeclaró el incumplimiento por parte de la COMERCIALIZADORA ARACERA Y CIA LTDA., de las obligaciones contenidas en las garantías Nos. 2358, 2436, 3509, 3753 y 3754 con el objeto de reintegrar las divisas dentro del término establecido, por la suma

de SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS

SESENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($6.933.764.25).

A folio 6 aparece citación No. 0266 dirigida a la ejecutada para que se notificara personalmente del contenido de la Resolución 0869 de 21 de enero de 1991. Como no se logró su asistencia, se realizó la notificación por medio de edicto que se fijó el 5 de febrero de 1991 y se desfijó el 18 del mismo mes y año. (fls. 7 y 8). A folio 14 obra citación No. 0266 dirigida a la ejecutada para que se notificara personalmente del contenido de la Resolución 0816 de 21 de enero de 1991. Como no se logró su presencia, se realizó la notificación por medio de edicto que se fijó el 5 de febrero de 1991 y se desfijó el 18 del mismo mes y año. (fls. 15 y 16) La Resolución 2567 de 30 abril de 1991 se notificó por edicto No. 135 que se fijó el 18 de mayo de 1991, pero se desconoce la fecha en que fue desfijado por no existir constancia de ello. (fls. 30 y 31).

Mediante auto de 2 de septiembre de 1993 el Jefe de Grupo de Cobro Coactivo del Instituto de Comercio Exterior libró mandamiento ejecutivo a cargo de COMERCIALIZADORA ARACERA Y CIA LTDA., y a favor del Tesoro Nacional por la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($6.933.764.25). (fl. 32) Mediante auto de 20 de junio de 2003 el Coordinador del Grupo Coactivo del Ministerio de Comercio Exterior designó curador ad litem a la ejecutada, quien se notificó del mandamiento de pago el 11 de julio de 2003. (fl. 91) De la excepción. Dentro del término legal, el curador ad litem presentó la excepción de mérito que denominó: “TITULO INCOMPLETO”. Para sustentar la excepción señaló que según el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, los documentos en los que conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, entre ellos las garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales deben ser integradas al acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. Afirma que los documentos a los que se refiere la norma son el original de la garantía, la primera copia de la resolución por medio de la cual se declara el incumplimiento con firma original, copia de la diligencia de notificación personal o la del edicto con las respectivas constancias de fijación, desfijación y ejecutoria.

En los documentos que integran el título no aparecen las constancias de ejecutoria de las Resoluciones 869 y 816 de 21 de enero de 1991 y 2567 de 30 de abril de 1991, por tanto dichos actos no pueden tenerse como títulos de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, pues la firmeza del acto es necesaria para que se hagan exigibles, y proceda su ejecución. CONSIDERACIONES Competencia y oportunidad El 28 de abril de 2005, entró en vigencia de la Ley 954 del mismo año que dispuso una adecuación de competencias previstas en la Ley 446 de 1998 suspendidas merced al parágrafo del artículo 164 ibídem, y quitó a esta Corporación el conocimiento del incidente de excepciones en el juicio ejecutivo coactivo. No obstante, para cuando se planteó la excepción objeto de análisis, regían las normas de competencia fijadas en el Código Contencioso Administrativo (artículos 128 numeral 13 y 265concordantes con los artículos 13 del Acuerdo 58 de 1999 y 1º del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado), antes de la sanción de la Ley 446 de 1998 (parágrafo artículo 164), razón por la cual esta Sala es competente para decidir las excepciones propuestas por el curador ad litem de la parte ejecutada. El curador ad litem presentó oportunamente el escrito contentivo de la excepción, es decir, dentro del término que para el efecto señala el numeral 1º del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. La excepción propuesta. El artículo 252 del Código Contencioso Administrativo establece que en los

procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva, el trámite de incidentes de excepciones se rige por las disposiciones aplicables al proceso ejecutivo del Código de Procedimiento Civil, tratándose de providencias que conlleven ejecución, sólo son admisibles las excepciones enunciadas taxativamente en el numeral segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Excepciones que pueden proponerse: (…)

2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, solo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. (Negrillas de la Sala) Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del articulo 335, no podrán proponerse excepciones previas”.

En el presente caso, el curador ad litem propuso la excepción de mérito que denominó: “TITULO INCOMPLETO” Antes de estudiar la citada excepción, la Sala precisa que conforme con el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, en este tipo de procesos debe existir un título ejecutivo que contenga una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Por lo anterior, en este caso, es necesario examinar la existencia del título de recaudo como aspecto indispensable para que proceda el cobro por la vía ejecutiva, en cuanto hubiera nacido a la vida jurídica como consecuencia de la

debida notificación, pues la falta de la notificación del acto que sirve de título conduce a la inexistencia de éste. De modo que es preciso verificar si, efectivamente, se surtió la notificación del título ejecutivo de conformidad con los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 44.- Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o a la nueva que figure en la comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita.” “Artículo 45.- Si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con

inserción de la parte resolutiva de la providencia”. Y el artículo 48 de la misma codificación agrega: “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46”. (Negrillas de la Sala) Para establecer si la administración cumplió o no lo ordenado en las citadas normas, por auto de 8 de febrero del año en curso se ordenó oficiar a la Secretaría General del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que remitiera copia de las constancias del envío por correo certificado de las citaciones dirigidas al representante legal de la Sociedad Comercializadora Aracera y Cia. LTDA, para notificarle personalmente el contenido de las Resoluciones Nos. 869 y 816 de 21 de enero de 1991 y la 2567 de 30 de abril siguiente. (fls. 109 y 110). Mediante Oficio AYC-086 de 17 de febrero de 2008 el Jefe de Archivo y Correspondencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fl 112), manifestó: “En atención a su solicitud radicada en esta entidad con el No. 1-2008005194/12/02/2008, de manera atenta me permito comunicarle que revisados los archivos de los extintos Instituto de Comercio Exterior y Ministerio de Comercio Exterior, no reposa copia de las guías de

envío de las citaciones dirigidas al representante legal de la sociedad Comercializadora Aracera y Cia Ltda.”(Negrillas a Sala). La Sala colige que en el expediente no aparece prueba indicativa que dichas comunicaciones se hayan enviado, tampoco hay constancia que efectivamente hayan sido entregadas a su destinatario en la dirección correspondiente, como para que, ante la falta de comparecencia del representante legal de la Comercializadora Aracera y Cia. Ltda., para notificarse personalmente de las mencionadas resoluciones, se hubiera procedido a la notificación subsidiaria por edicto. Además, la entidad ejecutante certificó que en su poder tampoco reposan estos documentos. De conformidad con lo anteriormente expuesto y de acuerdo con las normas citadas, es claro que las Resoluciones referidas no están debidamente notificadas, y, por tanto, las decisiones contenidas en ellas no produjeron ningún efecto jurídico (artículo 48 ibídem). La falta de notificación del acto administrativo que sirve de título ejecutivo impide su ejecutoria y, consecuencialmente, en términos del numeral 1 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, no presta mérito ejecutivo para adelantar el proceso de jurisdicción coactiva. La Sala, en asunto similar al aquí estudiando, consideró las consecuencias de una falta o defectuosa notificación, en los siguientes términos: “... no solo impide que alcancen firmeza , sino que su ejecución es imposible; primero porque es solo a partir del conocimiento que las partes tengan de las determinaciones de la administración, que comienza a correr el término de ejecutoria, dentro del cual los interesados pueden impugnar las decisiones, que los afecten,

ejerciendo los recursos de ley. Y segundo porque conforme prevé el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo “... La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”. (Subrayas y negrillas de la Sala). Ahora bien, si el acto administrativo que en este proceso constituye el titulo de recaudo, no fue notificado legalmente a la parte ejecutada y tampoco surtió efecto alguno, no puede predicarse que de su contenido surja, a cargo de la demandada, obligación alguna, cuyo cumplimiento pueda demandarse por vía ejecutiva coactiva”.1 (Negrillas de la Sala) En sentencia de 30 de marzo de 2007, esta Sala en un caso similar señaló: “…No obstante que el Despacho sustanciador del incidente de excepciones desplegó la actividad probatoria para establecer si la administración Distrital cumplió con la aludida notificación en los términos establecidos en los artículos 44 y 45 del C.C.A, y que en consecuencia el acto administrativo que decidió la segunda instancia en la vía gubernativa alcanzó ejecutoria, la administración no aportó la prueba que así lo indicara, específicamente en cuanto a la constancia de la citación a través de correo certificado para que el interesado compareciera personalmente a notificarse de la decisión, la que conforme a la primera de las disposiciones legales aludidas debía reposar en el expediente de la correspondiente actuación administrativa. Lo anterior conduce a concluir que tal diligencia no se cumplió en legal forma y que en consecuencia, tal como lo prevé el artículo 48 del C.C.A., la obligación contenida en el Acta No. 002 del 31 de

enero de 2000 de la Sala Administrativa del Consejo de Justicia 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, Exp.1502, 4 de mayo del 2001 de Bogotá D.C. no surte efectos en derecho, es decir que no es exigible la obligación en ella contenida, a cargo de la Sociedad Praxis Laboratory de Colombia Tres Ltda. (…) El auto de mandamiento de pago proferido con base en dicha Acta, en consecuencia, no debió proferirse por falta de título ejecutivo en los términos del Artículo 488 del C. de P.C.”2. (Negrillas de la Sala) En el caso en estudio, se presenta una situación similar a lo planteado en las sentencias citadas3 y por tanto, la Sala declarará probada de oficio la excepción de inexistencia del título ejecutivo, consecuencialmente, dará por terminado el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARASE probada de oficio la excepción de INEXISTENCIA DE TITULO EJECUTIVO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARASE terminado el proceso de cobro coactivo TERCERO: CANCELENSE las medidas cautelares decretadas.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZÓN

Presidenta 2 Expediente 2002-1813, Sección Quinta, MP: Filemón Jiménez Ochoa. 3 Ver entre otras, las JC 2004-2583 y 2004-2584 del 23 de noviembre de 2006. MP: Darío Quiñones Pinilla.

FILEMÓN JIMENEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO