CE-SECCION QUINTA-11001-00-00-000-1999-01870-01-2006

JURISDICCION COACTIVA - Prosperidad de la excepción de inexistencia del demandado genera terminación del proceso / INEXISTENCIA DEL DEMANDADO - Configuración de la excepción genera terminación del proceso / ACCION EJECUTIVA - Improcedencia frente a persona jurídica inexistente El curador ad-litem de WAHT YUTE COMPANY formula la excepción de inexistencia de la persona y, a propósito, sostiene que existe constancia de la Cámara de Comercio en la que informa que en el registro mercantil no aparece matrícula de la precitada compañía y que, por lo tanto, no se puede “continuar con una acción ejecutiva contra una persona que no existe...”. En el expediente aparece una certificación de la Cámara de Comercio en la que consta que “en el registro mercantil que se lleva en la Cámara de Comercio de Bogotá no aparece inscrito ni matriculada sociedad con el nombre de WAHT YUTE COMPANY”. Igualmente, fue infructuosa toda la actividad de la Superintendencia de Sociedades, encaminada a obtener información sobre la existencia y localización de la ejecutada, pues no sólo la Superintendencia emplazó a la ejecutada a través del periódico la República, sino que requirió a la DIAN, al Registrador de Instrumentos Públicos, Zona Norte, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, sin lograr su localización. Tampoco, a través de la prueba practicada por el Despacho a solicitud de la Superintendencia de Sociedades, se pudo constatar la existencia de WAHT YUTE COMPANY, pues la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la precitada entidad informó que “en el expediente 230.933

sólo existe una fotocopia ilegible de la declaración de cambio número 32037, relativa a la operación efectuada por WAHT YUTE COMPANY de Hong Kong en la sociedad ATLANTIC COMPAÑIA LTDA con Nit. 800.187.373-7, por la suma de US$39.986.00, sin que exista otro documento que acredite la existencia de la mencionada inversionista”. De conformidad con lo anteriormente expuesto, es claro que no se ha logrado establecer la existencia de la compañía ejecutada, por lo que la Sala procederá a declarar probada la excepción de inexistencia de la persona y, en consecuencia, a ordenar la terminación del proceso de jurisdicción coactiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-00-00-000-1999-01870-01

Actor: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Demandado: WHAT YUTE COMPANY Procede la Sala a resolver la excepción previa propuesta por el Curador Ad-litem de WAHT YUTE COMPANY (Hong Kong) contra el mandamiento de pago del 8 de abril de 1999, dictado por el Coordinador del Grupo Jurisdicción Coactiva de la

Superintendencia de Sociedades. ANTECEDENTES Luego de haber agotado infructuosamente los medios necesarios para notificar personalmente a WAHT YUTE COMPANY de los cargos formulados en el Auto del 3 de abril de 1997, el Superintendente de Sociedades, mediante Resolución No. 230-499 del 7 de abril de 1998 (fls. 1 a 5), impuso a favor de la citada entidad una

multa a WAHT YUTE por la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE (66’972.551), equivalente al 200% de la infracción cambiaria comprobada, que asciende a la suma de TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS

OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE.

(33’486.275.70). La notificación personal de la resolución sancionatoria se efectuó a través de curador ad-litem y quedó debidamente ejecutoriada el 07 de abril de 1998, según constancia del Coordinador Grupo de Atención al Usuario de la Superintendencia de Sociedades. A través de auto del 8 de abril de 1999, el Grupo de Jurisdicción Coactiva libró orden de pago por vía ejecutiva de jurisdicción coactiva a favor de la Superintendencia de Sociedades y en contra de WAHT YUTE por la suma de SESENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE (66’972.551). Con el fin de garantizar el pago de esa obligación y proteger los intereses del Estado, la Superintendencia de Sociedades, mediante auto del 22 de junio de 1999 (fl. 7), decretó el embargo preventivo de los saldos bancarios y/o cuentas de ahorros de las que fuera titular la compañía demandada. Vencido el término que establece el artículo 564 del C.P.C. para la notificación personal del mandamiento de pago y luego de haber agotado las gestiones

ordenadas en la ley -comunicaciones sin constancia de envío y publicación en el periódico La Repúblicasin que WAHT YUTE COMPANY se hiciera presente para el efecto, la Superintendencia de Sociedades procedió a nombrar curador ad-litem quien se posesionó y notificó del mandamiento de pago el 03 de septiembre de 2002. Mediante escrito presentado el 09 de septiembre de 2002, el curador ad-litem de la compañía ejecutada, propuso la excepción previa de INEXISTENCIA DE LA PERSONA, la que fundamentó así: “Tomando como referencia la prueba documental de certificación de la CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, quienes informan que en el registro mercantil no aparece inscrito ni matrícula de la sociedad WAHT YUTE COMPANY, por consiguiente continuar con una acción ejecutiva contra una persona que no existe, considero que no hay esencia para continuar una acción contra alguien que no existe”, por lo que solicitó declarar probada la excepción propuesta y la terminación del proceso. Intervención de la Superintendencia de Sociedades. Dentro del término establecido a través de auto del 28 de agosto de 2003, la Coordinadora del Grupo Coactivo de la Superintendencia de Sociedades mediante escrito presentado el 09 de septiembre de 2003 fl. 44), solicitó declarar no probada la excepción debido a que en el grupo de Inversión y Deuda Externa de dicha entidad existe la prueba de la existencia de la persona jurídica demandada y para obtenerla pidió al Magistrado Ponente oficiar a dicha dependencia. En respuesta a la solicitud efectuada por el Consejero Ponente, la Coordinadora

del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la Superintendencia de Sociedades informó que “en el expediente 230.933 sólo existe una fotocopia ilegible de la declaración de cambio número 32037, relativa a la operación efectuada por WAHT YUTE COMPANY de Hong Kong en la sociedad ATLANTIC COMPAÑIA LTDA con Nit. 800.187.373-7, por la suma de US$39.986.00, sin que exista otro documento que acredite la existencia de la mencionada inversionista”. (fl. 48). Vencida la etapa probatoria y dentro del término legal, el Coordinador del Grupo Coactivo de la Superintendencia de Sociedades en el alegato presentado el 27 de agosto de 2004 (fls. 52 y 53), manifestó que el Consejo de Estado no es competente para pronunciarse sobre le excepción propuesta, pues por ser previa “no ataca el fondo del asunto, sino que de acuerdo a la ley esta solo puede atacar cuestiones de procedimiento, por lo que el despacho a mi cargo es competente para resolverla...”. No obstante lo anterior, el Coordinador del Grupo Coactivo de la entidad ejecutante insiste en que “la excepción de inexistencia de la persona demandada no está dada a prosperar, ya que la existencia de la persona jurídica, se prueba con el Certificado de Cámara de Comercio”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia y oportunidad.

El ventiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), entró en vigencia la Ley 954 del mismo año que dispuso una adecuación de competencias previstas en la Ley 446 de 1.998 suspendidas merced al parágrafo del artículo 164 ibídem y quitó a esta

Corporación el conocimiento del incidente de excepciones en el juicio ejecutivo coactivo. No obstante, para cuando se plantearon las excepciones objeto de análisis (9 de septiembre de 2002), regían las normas de competencia fijadas en el Código Contencioso Administrativo (artículos 128 numeral 13 y 265concordantes con los artículos 13 del Acuerdo 58 de 1999 y 1° del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado), antes de la sanción de la Ley 446 de 1998 (parágrafo artículo 164), razón por la cual esta Sala es competente para decidir la excepción propuesta por el curador ad-litem El curador ad-litem presentó oportunamente el escrito contentivo de la excepción, esto es, dentro del término que para el efecto señala el numeral 1º del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Consideración previa El Coordinador del Grupo Coactivo de la Superintendencia de Sociedades, sostiene que el Consejo de Estado no tiene competencia para pronunciarse sobre la excepción previa de inexistencia de la persona, propuesta por el curador adlitem de la compañía ejecutada, en razón de que no plantea un asunto de fondo con la capacidad suficiente para enervar el título ejecutivo, sino que atañe a un aspecto procedimental que debió proponerse en el recurso de reposición contra el mandamiento de pago, según lo establecido en el artículo 509 del C.P.C., y ser decidida, por lo tanto, por la Superintendencia de Sociedades. En efecto, la Ley 794 de 2003 introdujo una modificación al artículo 509 del C.P.C., según la cual “Los hechos que configuren excepciones previas deberán

alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago -inciso 2º numeral 2º del artículo 509-, de conformidad con lo cual el Consejo de Estado carecería de competencia para pronunciarse sobre la excepción previa planteada por el ejecutado; sin embargo, el escrito de excepción fue presentado el nueve (9) de septiembre de dos mil dos (2002), antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, la cual se produjo el nueve (09) de abril de 2003, razón por la cual esta Corporación sí tiene competencia para pronunciarse sobre la excepción propuesta. Excepción de inexistencia de la persona Una vez determinada la competencia que tiene la Corporación para decidir la excepción presentada por el curador ad-litem de la compañía ejecutada, pasa la Sala a pronunciarse sobre ella. El curador ad-litem de WAHT YUTE COMPANY formula la excepción de inexistencia de la persona y, a propósito, sostiene que existe constancia de la Cámara de Comercio en la que informa que en el registro mercantil no aparece matrícula de la precitada compañía y que, por lo tanto, no se puede “continuar con una acción ejecutiva contra una persona que no existe...” En el expediente (fl. 33) aparece una certificación de la Cámara de Comercio en la que consta que “en el registro mercantil que se lleva en la Cámara de Comercio de Bogotá no aparece inscrito ni matriculada sociedad con el nombre de WAHT YUTE COMPANY”. Igualmente, fue infructuosa toda la actividad de la Superintendencia de Sociedades (fls. 12 a 15), encaminada a obtener información

sobre la existencia y localización de la ejecutada, pues no sólo la Superintendencia emplazó a la ejecutada a través del periódico la República, sino que requirió a la DIAN, al Registrador de Instrumentos Públicos, Zona Norte, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, sin lograr su localización. Tampoco, a través de la prueba practicada por el Despacho a solicitud de la Superintendencia de Sociedades, se pudo constatar la existencia de WAHT YUTE COMPANY, pues la Coordinadora del Grupo de Inversión y Deuda Externa de la precitada entidad informó que “en el expediente 230.933 sólo existe una fotocopia ilegible de la declaración de cambio número 32037, relativa a la operación efectuada por WAHT YUTE COMPANY de Hong Kong en la sociedad ATLANTIC COMPAÑIA LTDA con Nit. 800.187.373-7, por la suma de US$39.986.00, sin que exista otro documento que acredite la existencia de la mencionada inversionista”. De conformidad con lo anteriormente expuesto, es claro que no se ha logrado establecer la existencia de la compañía ejecutada, por lo que la Sala procederá a declarar probada la excepción de inexistencia de la persona y, en consecuencia, a ordenar la terminación del proceso de jurisdicción coativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: Declarar probada la excepción propuesta por el Curador Ad-litem de WAHT YUTE COMPANY, contra el mandamiento de pago del 8 de abril de 1999.

SEGUNDO: Declarar terminado el proceso, de conformidad con lo estipulado en

el artículo 97 del C.P.C..

TERCERO: Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas dentro del proceso.

CUARTO: Devolver el expediente a la oficina de origen, en firme esta providencia

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidente

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA