CE-SECCION QUINTA-11001-00-00-000-2001-02373-01-2006

JURISDICCION COACTIVA - Terminación del proceso por falta de legitimación en causa pasiva / FALTA DE LEGITIMACION EN CAUSAConfiguración. Ejecutado no estaba obligado a cancelar servicios públicos sobre inmueble cedido en comodato En primer lugar se analiza la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva alegada por el apoderado del Ministerio de Transporte. En ese aspecto, la Sala considera que le asiste la razón al Ministerio de Transporte. En efecto, obra en el plenario a folios 77 y 78, copia de los dos contratos de comodato, celebrados entre el Instituto Nacional de Vías y el municipio de Zipaquirá, sobre el bien ubicado en la Carrera 12 No 28-30, al cual se le facturan los servicios. Dicho contrato fue prorrogado con un nuevo contrato de comodato el día 20 de septiembre de 2001. Finalmente, el día 3 de septiembre de 2003, mediante la Resolución 3242, el citado bien fue transferido a título gratuito, por el Instituto Nacional de Vía al municipio de Zipaquirá. En ese sentido, se observa que la cláusula sexta del primer convenio celebrado en 1996, en su literal e), enumera dentro de las obligaciones del comodatario, la de pagar los servicios públicos instalados y que se llegaren a instalar en el inmueble. La misma cláusula existe en el contrato celebrado en el año 2001. Visto lo anterior, la Sala considera que el argumento adelantado por el apoderado del municipio de Zipaquirá, según el cual, para la época en la cual se generaron los consumos no era propietario, poseedor

ni usuario del inmueble donde estaba instalada la línea telefónica, carece de fundamento, pues está probado que para dicho período, si tenía el uso y goce del citado inmueble por efectos del contratos de comodato celebrado con el INVIAS y además, por la misma causa, se había comprometido expresamente a pagar los servicios públicos. En consecuencia, prospera la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, alegada por el apoderado del Ministerio de Transporte

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación numero: 11001-00-00-000-2001-02373-01

Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES EN LIQUIDACION Demandados: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA Se deciden las excepciones formuladas por los apoderados de los entes ejecutados contra el mandamiento de pago de fecha 31 de agosto de 2001, proferido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM-.

ANTECEDENTES

1. El mandamiento ejecutivo de pago Con auto del 31 de agosto de 2001, la Empresa Nacional de TelecomunicacionesTELECOM, libró mandamiento ejecutivo de pago, en contra del Ministerio de Transporte y el Municipio de Zipaquirá, por la suma de doce millones setecientos ochenta y ocho mil novecientos sesenta pesos mcte ($12.788.960.oo) como capital, más los intereses de mora sobre la suma anterior a la tasa del 3%

mensual hasta cuando se produjera el pago de la obligación y, más las costas del proceso (fl.12). El título ejecutivo que sirvió de fundamento al mandamiento de pago corresponde a la factura No 00326552, del mes de diciembre de 2000, pagadera hasta el 16 de febrero de 2001 por valor de doce millones setecientos ochenta y ocho mil novecientos sesenta pesos mcte ($12.788.960.oo) (fl.9). 2.- Situación fáctica La Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOMen liquidación, celebró con el Ministerio de Obras Públicas Distrito No 8, contrato de condiciones uniformes para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada local, nacional e internacional. Como consecuencia de dicho contrato, Telecom en liquidación, adjudicó e instaló la línea telefónica número 8524059 en el inmueble ubicado en la carrera 7 No 1204 del Municipio de Zipaquirá. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades que le otorgó el artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, mediante el Decreto 2171 de 1992 fusionó el Ministerio de Obras Públicas y el Ministerio de Transporte, y dispuso que el patrimonio del Fondo Vial nacional y del Fondo de Inmuebles Nacionales harían parte del Instituto Nacional de Vías. Dicho Instituto, celebró con el Municipio de Zipaquirá el 6 de marzo de 1996, convenio interadministrativo de comodato sobre el bien ubicado en la Carrera 12 No 28-30. Dicho contrato fue prorrogado el 20 de septiembre de 2001 y, finalmente, el INVIAS transfirió a título de donación el inmueble citado, a favor del

Municipio de Zipaquirá, mediante la Resolución 3242 de 3 de septiembre de 2003 (fls.71 a 77). En el mes de diciembre del 2000, la Empresa Nacional de TelecomunicacionesTELECOMen liquidación, expidió, sobre la línea adjudicada al citado inmueble factura de cobro del servicio telefónico.

3. Las excepciones formuladas por los apoderados de las entidades ejecutadas.

En la oportunidad legal del traslado de la excepción, los apoderados del Municipio de Zipaquirá y del Ministerio de Transporte, formularon las siguientes excepciones: 3.1 Las excepciones formuladas por el municipio de Zipaquirá (fl.53). El apoderado del citado municipio propuso las excepciones que denominó: a) Inexistencia de acuerdo de pago, la cual sustentó en que del mismo texto de la factura se puede concluir que el contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio telefónico que hoy se cobra, se celebró entre el Ministerio de Obras Públicas y la empresa ejecutante. Además, observó que para la época en que se prestó el servicio que generó la obligación hoy ejecutada, el propietario del bien al cual está adjudicada la línea telefónica, no era el municipio de Zipaquirá sino el INVIAS. b) Prescripción de la acción de cobro, porque la factura debía cobrarse a más tardar el día 16 de febrero de 2001, y dado que ésta es equiparable a un título valor, para los cuales el Código del Comercio establece en su artículo 789 que la acción cambiaria directa prescribe en tres años contados a partir de la fecha del vencimiento, debe ser tomado en cuenta el mismo término.

c) Cobro de lo no debido. Señaló que el municipio de Zipaquirá no tenía ninguna relación con Telecom para la época en la cual se generaron los consumos, pues no era propietario, poseedor ni usuario del inmueble donde estaba instalada la línea telefónica. 3.2 Excepciones propuestas por el apoderado del Ministerio de Transporte a) Falta de legitimación en al causa por pasiva, frente a la cual argumentó que en el Decreto 2171 de 1992, norma que decidió la fusión del Ministerio de Obras y el Ministerio de Transporte, dispuso que los bienes pertenecientes al primero de esos ministerios pasarían al Instituto Nacional de Vías, y en tal sentido, sería ésta la legitimada. b) Inexistencia de la obligación de pagar, por cuanto el Instituto Nacional de Vías entregó en comodato desde 1996 el bien al cual está adjudica la línea cuyo cobro se ejecuta, al Municipio de Zipaquirá y, dentro de las obligaciones asumidas por el municipio en virtud de los contratos de comodato, estaban las de pagar los servicios públicos.

4. Actuación Procesal El 31 de agosto de 2001, el funcionario ejecutor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOMen liquidación, libró mandamiento de pago contra el Ministerio de Transporte y el Municipio de Zipaquirá por la suma de doce millones setecientos ochenta y ocho mil novecientos sesenta pesos mcte ($12.788.960.oo) como capital, más los intereses de mora sobre la cantidad anterior a la tasa del 3% mensual, hasta cuando se produjera el pago de la obligación, más las costas del proceso (fl.12).

Luego de enviar citaciones que no tuvieron efecto, el 18 de mayo de 2004, el mandamiento de pago fue notificado personalmente a la Alcaldesa encargada de Zipaquirá (fl. 42) y, así mismo, el 9 de junio de 2004 a la apoderada del Ministerio de Transporte (fl. 55). Dentro del término legal, los apoderados interpusieron las excepciones de mérito que ahora resuelve la Sala. Mediante auto del 26 de julio de 2004, se corrió traslado de dichas excepciones a la ejecutante, quien no hizo manifestación alguna. En la oportunidad para pronunciarse sobre las pruebas, por medio de auto de 27 de agosto de 2004, el Despacho dispuso oficiar a la Oficina de Instrumentos Públicos de Zipaquirá para que remita copia auténtica del certificado de matrícula inmobiliaria correspondiente al bien donde se encontraba instalada la línea telefónica No 8524059, así mismo, se ofició a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom-, para que remitiera constancia del envío al ejecutado de la factura No 00326552 y, resolvió tener como pruebas, los documentos que obran en el expediente, con el valor que la ley les otorga. Practicadas las pruebas decretadas, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Zipaquirá envió impresión simple del folio de matricula inmobiliaria del bien solicitado (fl. 115) también, la empresa ejecutante envió, copia vía fax de la certificación de entrega de la factura (fl.122). Posteriormente, con auto del día 4 de octubre de 2004, se ordenó dar traslado a las partes, por el término común de cinco días, para que presentaran alegatos

sobre la excepciones, termino dentro del cual, las mismas no hicieron manifestación alguna.

CONSIDERACIONES

1. Competencia A pesar de que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005 (27 de abril de 2005) la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia en los procesos por jurisdicción coactiva corresponde a los asuntos previstos en el numeral 2º del artículo 133, artículo que no responde a ninguna de las situaciones que señala ésta norma, la Sala mantiene la competencia para decidir las excepciones del caso concreto porque se encontraban en trámite desde antes de que empezara a regir la referida reforma.

2. El caso concreto Visto el contenido de los escritos de excepciones, la Sala encuentra que los dos entes ejecutados argumentan que el responsable por la obligación ejecutada sería la otra entidad demandada. En consecuencia, en una primera parte al Sala se pronunciara acerca de quien sería el responsable por el pago de la obligación que ahora se ejecuta y en una segunda parte, sobre las excepciones presentados por quien se ha encontrado responsable del pago. 2.1 Excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva alegada por el apoderado del Ministerio de Transporte.

De acuerdo con lo anterior, en primer lugar se analiza la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva alegada por el apoderado del Ministerio de Transporte. En ese aspecto, la Sala considera que le asiste la razón al Ministerio de Transporte. En efecto, obra en el plenario a folios 77 y 78, copia de los dos contratos de comodato, celebrados entre el Instituto Nacional de Vías y el

municipio de Zipaquirá, sobre el bien ubicado en la Carrera 12 No 28-30, al cual se le facturan los servicios. Dicho contrato fue prorrogado con un nuevo contrato de comodato el día 20 de septiembre de 2001. Finalmente, el día 3 de septiembre de 2003, mediante la Resolución 3242, el citado bien fue transferido a título gratuito, por el Instituto Nacional de Vía al municipio de Zipaquirá. En ese sentido, se observa que la cláusula sexta del primer convenio celebrado en 1996, en su literal e), enumera dentro de las obligaciones del comodatario, la de pagar los servicios públicos instalados y que se llegaren a instalar en el inmueble. La misma cláusula existe en el contrato celebrado en el año 2001. (fls. 77 y 78) Visto lo anterior, la Sala considera que el argumento adelantado por el apoderado del municipio de Zipaquirá, según el cual, para la época en la cual se generaron los consumos no era propietario, poseedor ni usuario del inmueble donde estaba instalada la línea telefónica, carece de fundamento, pues está probado que para dicho período, si tenía el uso y goce del citado inmueble por efectos del contratos de comodato celebrado con el INVIAS y además, por la misma causa, se había comprometido expresamente a pagar los servicios públicos. En consecuencia, prospera la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, alegada por el apoderado del Ministerio de Transporte En razón de lo anterior, se procede a examinar las excepciones planteadas por el apoderado del municipio de Soacha en contra del mandamiento de pago.

2.2 La excepción de inexistencia de acuerdo de pago. Respecto de la excepción de inexistencia de acuerdo de pago, según la cual, el municipio de Zipaquirá no estaría obligado a pagar la factura por no haber suscrito el contrato de condiciones uniforme, la Sala observa que al tenor del artículo 130 de la ley 142 de 1994, esa excepción no es de recibo, en efecto, la citada norma, sin tener en cuenta las reformas introducidas por el artículo 18 de la ley 689 del 2001, por entrar en vigencia luego de la prestación de los servicios cobrados, establecía: “ARTICULO 130. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, y los usuarios El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.” Visto lo anterior, se observa que el argumento del excepcionante no es de recibo, pues la norma trascrita establece una obligación de carácter solidario entre los propietarios, suscriptores, o usuarios de los servicios públicos. En consecuencia, no era necesario que el municipio demandado hubiese suscrito el contrato de condiciones uniformes, para estar obligado a pagar los servicios consumidos en el predio que como ya se comprobó se encontraba bajo su administración y responsabilidad. 2.3 La excepción de prescripción de la acción de cobro. Con referencia a la excepción de “prescripción de la acción de cobro” la Sala encuentra que la misma no es procedente, porque pretende sujetar la ejecución del cobro de la factura de servicios públicos, al régimen propio de los títulos valores y aplicarle la disposición que para la prescripción de la acción cambiaria,

prevé el código de comercio. Tal pretensión no es de recibo, pues va en contra de la naturaleza de la factura de servicios públicos. En efecto, como ya lo ha definido esta Corporación1 conforme a las previsiones de los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, las facturas de cobro de servicios públicos, expedidas por las entidades encargadas de su prestación, tienen el carácter de actos administrativos y como tales están sujetas a su 1 Ver: Sección Tercera, Sentencia del 25 de noviembre de 1994, Expediente 9575, Ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo, y Auto del 9 de octubre de 1997, Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. régimen. De manera que también en relación con ellas rige la presunción de legalidad consagrada en el artículo 66 del C.C.A., así, una vez conocidas por los afectados sí éstos no presentan reclamación, o una vez agotada la vía gubernativa, la Administración tiene la facultad para ejecutarlas por jurisdicción coactiva, conforme a los artículos 130 de la Ley 142 de 1994 y, 68 numeral 1° del C.C.A. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha sido constante en sostener que el término de prescripción de la acción ejecutiva, originada en los actos administrativos que fungen como base para el proceso de jurisdicción coactiva es el de diez años, establecido en el artículo 2536 del Código Civil2 vigente para la época en que la factura que se ejecuta cobró firmeza, o de lo contrario, el término de cinco años establecido por la reforma introducida por el artículo 8° de la Ley

791, vigente a partir del 27 de diciembre de 2002, por lo que no es aplicable al presente caso. 3.4 La excepción de cobro de lo no debido Considerada la excepción de “cobro de lo no debido”, la Sala encuentra que la misma se sustenta en argumentos idénticos a aquellos que fueron despachados desfavorablemente al estudiar la excepción de inexistencia de acuerdo de pago, por lo que se decide, igualmente, despachar esa excepción de manera desfavorable bajo los mismos supuestos de hecho que para aquella se expresaron. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 2 Ver entre otros la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil uno (2001), Radicación número: 11001-00-00-000-2000-1540-01 M..P. DARIO QUIÑONES PINILLA, sentencia del siete (7) de junio de dos mil dos (2.002), Radicación número: 11001-00-00-000-1999-1719-01, M.P. MARIO

ALARIO MENDEZ.,

1. DECLARAR fundada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, alegada por el apoderado del Ministerio de Transporte, declárase, en consecuencia, terminado el proceso respecto de esa entidad.

2. DECLARAR infundadas las excepciones de inexistencia del acuerdo de pago, prescripción de la acción de cobro y cobro de lo no debido, formuladas por el apoderado del Municipio de Zipaquirá, en consecuencia, ordénase seguir

adelante la ejecución en contra del Municipio de Zipaquirá como fue dispuesto en el mandamiento ejecutivo de pago. Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA