CE-SECCION QUINTA-11001-00-00-000-2002-01892-01-2006

JURISDICCION COACTIVA - Procedencia de la ejecución con base en garantía otorgada por compañía aseguradora / ETESA - Naturaleza jurídica. Facultad de cobro coactivo / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Cobro por jurisdicción coactiva de las obligaciones derivadas del permiso / DERECHOS DE EXPLOTACION - Juegos de suerte y azar: falta de pago de estos ex exigible a través del proceso de cobro coactivo / TRANSFERENCIAS DE SALUD - Ejecución a través de proceso de cobro coactivo El apelante sostiene que la entidad ejecutante carece de jurisdicción para tramitar el presente proceso de cobro coactivo en razón de que el artículo 12 de la Ley 6 de 1992, sólo otorga facultades a las entidades nacionales para el cobro de créditos exigibles, sin que pueda hacerse extensiva al cobro de títulos ejecutivos derivados de contratos estatales ni de garantías únicas otorgadas por la compañía de seguros. En el caso examinado, ETESA libró mandamiento de pago con fundamento en el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 y no, como lo afirma el recurrente, con base en el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994 declarado nulo por el Consejo de Estado. Según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 643 de 2001 la Empresa Territorial para la Salud, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Salud, por lo que está facultada para cobrar, a través de la jurisdicción coactiva, las obligaciones que en su favor se hayan constituido y que no hayan sido

satisfechas. Además, con base en la citada disposición el presidente de ETESA profirió la Resolución 0308 del 27 de 2001, “por la cual se asigna la función de jurisdicción coactiva”, la que radicó en cabeza de la Oficina Asesora Jurídica de dicha empresa, oficina que dictó el mandamiento de pago que aquí se recurre. En cuanto al argumento del recurrente según el cual ETESA está ejecutando obligaciones derivadas de un contrato estatal, vale la pena reiterar lo sostenido por la entidad ejecutante, según la cual la garantía otorgada por la ejecutada tiene origen en un permiso que otorga ECOSALUD S.A., a través de un acto administrativo a un particular para la explotación de los juegos de suerte y azar y no a través de un contrato. ETESA es la empresa a la que se cedieron los procesos, créditos y derechos por la liquidación de ECOSALUD S.A., y por mandato del artículo 39 de la Ley 643 de 2001 es la autorizada para manejar, en representación del Estado, el monopolio de los juegos de azar. En caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del permiso –pago de los derechos de explotación y pago de las transferencias al sector salud-, ETESA debe declararlo a través del respectivo acto administrativo y el crédito debe ser cobrado de conformidad con el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, haciendo efectiva la garantía otorgada por la compañía de seguros. El artículo 68 numeral 5 del Código Contencioso Administrativo, establece que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva las garantías constituidas a favor de una entidad pública, que se presenten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto

administrativo ejecutoriado que declare la obligación. En el caso sometido a consideración de la Sala, el título que sirvió de fundamento a la orden de pago, se encuentra integrado por la respectiva póliza de cumplimiento y la Resolución 2512 de 1999 expedida por ECOSALUD, confirmada mediante Resolución 0670 de 2000, por medio de la cual se declaró el incumplimiento de las obligaciones derivadas del permiso de explotación de juegos de suerte y azar y se hizo efectiva la anterior póliza, la que quedó debidamente ejecutoriada el 23 de junio de 2000. Por lo discurrido, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que lo que se pretende en el presente proceso es el cobro de un título ejecutivo derivado de un contrato estatal. En consecuencia el recurso interpuesto no tiene vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-00-00-000-2002-01892-01

Actor: EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD Demandado: COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES EL CONDOR S.A Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Compañía de Seguros Generales el Cóndor S.A., contra el mandamiento de pago del 11 de julio de 2002.

ANTECEDENTES Mediante Resolución No. 1035 del 18 de junio de 1999, Ecosalud le otorgó un

permiso para la explotación del juego de azar denominado Máquinas Electrónicas Tragamonedas Cincuenta Y Nueve (59) a la señora Dora Yensi Díaz Morales, para lo cual aprobó la póliza de cumplimiento número 7259856 expedida por la Compañía de Seguros Cóndor S.A., por el valor de $38’672.872.00 m/l, con vigencia desde el 6 de junio de 1999 hasta el 10 de septiembre de 2000, que debería ser ampliada en quince (15) meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta resolución. Según el anterior permiso de explotación, se le ordenó pagar al concesionario por transferencia al sector salud ECOSALUD la suma de $35’157.156.00 m/l, cuyo pago podía ser de contado, al momento de la notificación de la resolución ó diferirlo a 12 cuotas mensuales, cada una por el valor de $2’929.763.00, a partir de la ejecutoria de la resolución, con la advertencia de que su incumplimiento acarrea la exigencia inmediata de la deuda más los intereses por mora a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Bancaria. (fls. 2 y 3) Por Resolución No. 2512 del 13 de diciembre de 1999 ECOSALUD declaró el incumplimiento de las obligaciones derivadas del permiso de explotación de juegos de suerte y azar otorgado mediante la Resolución No. 1035 del 18 de junio de 1999 a la señora Dora Yensi Díaz Morales, ordenándole la cancelación a favor

de Ecosalud de la suma que reliquide la Vicepresidenta Financiera a la fecha de ejecutoria de esta resolución y ordenó el cumplimiento de la póliza de garantía constituida para tal efecto con la Compañía de Seguros Cóndor S.A. Contra la anterior decisión, la citada compañía interpuso el recurso de reposición, el que fue denegado por Ecosalud a través de la Resolución No. 0670 del 4 de abril de 2000 ( fls. 17 a 19) La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Jurisdicción Coactiva de la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, mediante auto del 11 de julio de 2002, libró mandamiento de pago a favor de ésta y a cargo de CONDOR S.A. Compañía de Seguros Generales, por la suma de VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE, más los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima legal autorizada por la Superintendencia Bancaria, causados desde su exigibilidad hasta el pago total de la obligación. (fls. 27 y 28). La notificación del mandamiento ejecutivo se hizo personalmente al apoderado de la compañía el 21 de agosto de 2002, quien dentro del término legal interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los que sustentó como sigue: La entidad ejecutante carece de jurisdicción, pues libró mandamiento de pago con base en el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, norma inaplicable al caso, pues la misma sólo faculta a las entidades nacionales para el cobro coactivo de créditos

exigibles a su favor, sin que pueda hacerse extensiva al cobro de títulos ejecutivos derivados de contratos estatales y menos de “garantías únicas otorgadas por la Compañía de Seguros”. El Gobierno Nacional mediante el Decreto Reglamentario 679 de 1994, facultó a las entidades estatales para hacer efectivas las precitadas pólizas y en su artículo 19 dispone: “De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva con sujeción a las disposiciones legales”. “El anterior artículo era a todas luces violatorio del inciso primero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, puesto que dicha norma faculta a la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento.” Por ello, el Consejo de Estado mediante providencia del 24 de agosto de 2000, declaró la nulidad del artículo 19 trascrito en razón de que excedía la facultad reglamentaria otorgada al Gobierno y porque violaba el inciso primero del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Concluye que no existe norma legal que faculte a la Oficina de Jurisdicción Coactiva de ETESA para iniciar el presente proceso, por lo que solicita la revocatoria del mandamiento de pago. Mediante providencia del 12 de septiembre de 2002, ETESA resolvió no revocar el mandamiento de pago recurrido, y en su lugar conceder en el efecto devolutivo el recurso de apelación ante esta Corporación.

Sostuvo que ETESA no está tramitando el presente proceso de jurisdicción coactiva con base en el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, que fue declarado nulo, sino que lo ha venido tramitando de conformidad con el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 (declarado exequible por la Corte Constitucional, según Sentencia C-666 de 2000) y con la Resolución No. 0308 del 27 de diciembre de 2001. En razón de que ETESA es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional vinculada al Ministerio de Salud, está facultada constitucional y legalmente para tramitar el cobro coactivo, para lograr el recaudo de la obligación incumplida. Tampoco es cierto, como lo afirma el recurrente, que ETESA está ejecutando obligaciones derivadas de un contrato estatal, pues el monopolio de que trata la Ley 643 de 2001 “por el cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, ha sido definido “como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación. Artículo 1º.” (resalta ETESA). ETESA es entonces, la encargada de manejar el monopolio de los juegos de suerte y azar en representación del Estado, según el artículo 39 de la Ley 643 de

2001 y, por tanto, es la que otorga los permisos de funcionamiento a los particulares para que exploten dichos juegos. A su turno, los particulares deberán constituir a favor de ETESA una póliza de cumplimiento con una compañía de seguros, autorizada por la superintendencia del ramo que garantice que quien obtuvo el permiso de explotación cumpla con las obligaciones relativas al pago de los derechos de explotación y el de las transferencias al sector salud. En caso de incumplimiento, ETESA, deberá declararlo mediante acto administrativo que deberá ser debidamente notificado a los interesados. El crédito a favor de ETESA, en virtud de la cesión realizada por la liquidación de ECOSALUD, debe ser ejecutado de conformidad con el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, mediante el proceso de cobro coactivo. De conformidad con lo anterior, concluye la entidad ejecutante, es claro que en el presente asunto no se está haciendo valer un título ejecutivo derivado de un contrato estatal.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

A pesar de que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005 (27 de abril de 2005) la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia en los procesos por jurisdicción coactiva corresponde a los asuntos previstos en el numeral 2º del artículo 133, y que el presente no responde a ninguna de las situaciones que señala ésta norma, la Sala mantiene la competencia para decidir la apelación del caso concreto porque se encontraban en trámite desde antes de que empezara a regir la referida reforma.

2. La apelación

El apelante sostiene que la entidad ejecutante carece de jurisdicción para tramitar el presente proceso de cobro coactivo en razón de que el artículo 12 de la Ley 6 de 1992, sólo otorga facultades a las entidades nacionales para el cobro de créditos exigibles, sin que pueda hacerse extensiva al cobro de títulos ejecutivos derivados de contratos estatales ni de garantías únicas otorgadas por la compañía de seguros. Además, que el artículo 19 del Decreto Reglamentario No. 679 de 1994 que facultaba a las autoridades estatales para hacer efectivas las pólizas de seguros otorgadas, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante fallo del 24 de agosto de 2000, por lo que no existe norma legal que faculte a ETESA para iniciar el presente proceso de cobro coactivo. La jurisdicción coactiva, constituye una prerrogativa otorgada por la ley a las autoridades administrativas para que éstas, sin necesidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria, puedan hacer efectivos los créditos a su favor. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-666 del 8 de junio de 2000 expresó: “Cabe recordar que la regla general consiste en que las controversias originadas en la inejecución de una obligación sean dirimidas por los jueces, y por ello, ciertamente constituye una excepción el hecho de que sea la propia Administración la que esté investida del poder para hacer ejecutar directamente ciertos actos, convirtiéndose de esta forma en juez y parte, en cuanto ella ejecuta a los deudores por su propia cuenta, sin intermediación de los funcionarios judiciales.

(...) “La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un ‘privilegio exorbitante’ de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales”. En el caso examinado, ETESA libró mandamiento de pago con fundamento en el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 y no, como lo afirma el recurrente, con base en el artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994 declarado nulo por el Consejo de Estado. En efecto, en el auto del 11 de julio de 2002 la entidad ejecutante manifiesta expresamente que libra el mandamiento de pago. “en virtud de la facultad otorgada por el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 y la Resolución No. 0308 del 27 de diciembre de 2001 expedida por la Presidencia de ETESA, y tendiendo en cuenta que la liquidada EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOSO PARA LA SALUD S.A. –ECOSALUD S.A.-, cedió todos sus contratos, derechos, acreencias y procesos judiciales a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD S.A. – ETESA-...” (fls. 27 y 28). El artículo 112 citado establece: “Facultad de Cobro Coactivo para las Entidades Nacionales: De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso

Administrativo, las entidades públicas del orden nacional tales como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen Jurisdicción Coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados .” (resalta la Sala) Según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 643 de 2001 la Empresa Territorial para la Salud, ETESA, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Salud, por lo que de conformidad con la norma citada es claro que está facultada para cobrar, a través de la jurisdicción coactiva, las obligaciones que en su favor se hayan constituido y que no hayan sido satisfechas. Además, con base en la disposición trascrita el presidente de ETESA profirió la Resolución Nro. 0308 del 27 de 2001 “por la cual se asigna la función de jurisdicción coactiva”, la que radicó en cabeza de la Oficina Asesora Jurídica de dicha empresa, según consta en el artículo primero, oficina que dictó el mandamiento de pago que aquí se recurre. En cuanto al argumento del recurrente según el cual ETESA está ejecutando obligaciones derivadas de un contrato estatal, vale la pena reiterar lo sostenido por la entidad ejecutante, según la cual la garantía otorgada por la ejecutada la

ejecutada tiene origen en un permiso que otorga ECOSALUD S.A., a través de un acto administrativo a un particular para la explotación de los juegos de suerte y azar y no a través de un contrato. ETESA es la empresa a la que se cedieron los procesos, créditos y derechos por la liquidación de ECOSALUD S.A., y por mandato del artículo 39 de la Ley 643 de 2001 es la autorizada para manejar, en representación del Estado, el monopolio de los juegos de azar.

Dicha disposición establece: “Empresa Industrial y Comercial del Estado. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, denominada Empresa Territorial para la Salud, ETESA, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud, cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asigne y los demás cuya explotación no se atribuya a a otra entidad.” A ETESA le corresponde otorgar, mediante resolución, los permisos o licencias de funcionamiento a los particulares para la explotación de esos juegos, quienes, a su turno, deben constituir una póliza de cumplimiento con una compañía de seguros autorizada por la superintendencia del ramo para garantizar las obligaciones contraídas con ETESA.

En caso de incumplimiento de las obligaciones derivadas del permiso –pago de los derechos de explotación y pago de las transferencias al sector salud-, ETESA debe declararlo a través del respectivo acto administrativo y el crédito debe ser cobrado de conformidad con el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, haciendo efectiva

la garantía otorgada por la compañía de seguros. El artículo 68 numeral 5 del C.C.A., establece que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva las garantías constituidas a favor de una entidad pública, que se presenten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. En el caso sometido a consideración de la Sala, el título que sirvió de fundamento a la orden de pago librada el 11 de julio de 2002 por la Oficina Asesora Jurídica, Jurisdicción Coactiva de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, se encuentra integrado por:

1. La póliza de cumplimiento número 7259856 expedida por la Compañía de Seguros Cóndor S.A., por el valor de $38’672.872.00 m/l, con vigencia desde el 6 de junio de 1999 hasta el 10 de septiembre de 2000.

2. La Resolución No. 2512 del 13 de diciembre de 1999 expedida por ECOSALUD, confirmada mediante Resolución No. 0670 del 04 de abril del 2000, por medio de la cual se declaró el incumplimiento de las obligaciones derivadas del permiso de explotación de juegos de suerte y azar y se hizo efectiva la anterior póliza, la que quedó debidamente ejecutoriada el 23 de junio de 2000, según constancia del Secretario General de ECOSALUD. (fl. 15) Por lo discurrido, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que lo que se pretende en el presente proceso es el cobro de un título ejecutivo derivado de un contrato estatal. En consecuencia el recurso interpuesto no tiene

vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMASE el mandamiento de pago dictado por la Oficina Asesora Jurídica, Cobro Coactivo de la Empresa Territorial para la Salud – ETESA-, el día 11 de julio de 2002. SEGUNDO. DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA