CE-SECCION QUINTA-11001-00-00-000-2002-02470-01(2470)-2009

JURISDICCION COACTIVA - No existe norma expresa que regule la prescripción de la acción ejecutiva : remisión al Código Civil y al Código de Procedimiento Civil / JURISDICCION COACTIVA - Prescripción de la acción ejecutiva: contabilización del término / JURISDICCION COACTIVAInterrupción de la prescripción con el mandamiento de pago / PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA - Término. Interrupción Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva se precisa que para los procesos de jurisdicción coactiva no existe norma especial que establezca el término de prescripción de la acción; sin embargo, se ha considerado que resultan aplicables las normas del Código Civil y de Procedimiento Civil que regulan la materia. En este sentido, el artículo 2535 del Código Civil preceptúa que la prescripción que extingue las acciones exige el transcurso de cierto lapso durante el cual éstas no se han ejercido, y el término se cuenta desde que la obligación es exigible. Esa norma establecía que la acción ejecutiva prescribía en diez (10) años; no obstante, fue modificada por el artículo 8° de la Ley 791 de 2002, en el sentido de reducir ese término, al disponer que la acción ejecutiva prescribe en cinco (5) años, ley que entró a regir el 27 de diciembre de 2002. Por otro lado, para efectos de contar el término de prescripción de la acción ejecutiva se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 41 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, señala que

el término de prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda, siempre que el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la expedición de la providencia, pasados los cuales la interrupción del término de prescripción sólo se produce con la notificación al demandado. Y como en los procesos de jurisdicción coactiva no se procede mediante demanda, la Sala ha establecido que el término de prescripción se interrumpe desde que se dicta el mandamiento de pago siempre que se notifique al ejecutado dentro de los 120 días siguientes a su expedición; en caso contrario, la interrupción del término se produce con la notificación al demandado. Ahora, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 10 de la Ley 794 de 2003, en el sentido de ampliar el término para la interrupción de la prescripción de 120 días a un (1) año. De modo que, a partir del 8 de abril de 2003, fecha en que entró a regir en su totalidad la Ley 794 de 2003, el término de prescripción de la acción en los procesos por jurisdicción coactiva se interrumpe con la expedición del mandamiento ejecutivo, siempre y cuando éste se notifique al ejecutado dentro del año siguiente a su expedición, pues, en caso contrario, la interrupción del término de prescripción se produce con la notificación al ejecutado; sin embargo, esta norma no es aplicable en el presente asunto porque fue posterior al mandamiento de pago objeto de excepción.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 2535 / CODIGO CIVILARTICULO 2536 / LEY 791 DE 2002 - ARTICULO 8 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 90 / LEY 794 DE 2003 - ARTICULO 10 / LEY 153 DE 1887 - ARTICULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, dos (2) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-00-00-000-2002-02470-01(2470)

Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Demandado: CONSTRUTTORI S.A.

Procede la Sala a resolver la excepción propuesta por la curadora ad litem de la parte ejecutada contra el auto de mandamiento de pago dictado el 5 de abril de 2002 por el Coordinador del Grupo de Cobro Coactivo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. ANTECEDENTES Mediante Resolución No. 0051 de 16 de febrero de 2000 el Director Regional Cundinamarca - Bogotá del Instituto Colombiano de Comercio Exterior – Incomex, resolvió: (fls. 3 y 4) “ARTICULO 1o. Declarar el incumplimiento de la obligación de reimportar el (los) bien (es) amparado (s) en la garantía de que trata la presente Resolución, dentro del término administrativo fijado por la Resolución 3807 de 1991, proveniente de la reexportación realizada por COSTRUTTORI (sic) S.A. con Nit 800.179.671. ARTICULO 2o. Ordenar hacer efectiva a favor del Tesoro Nacional a través del Grupo de Cobro Coactivo de lNCOMEX, la

garantía que se detalla a continuación constituida por la firma a que se refiere el artículo anterior así: NUMERO FECHA APROBACION VALOR $ 4714 9 de diciembre de 1998 116.396.242,00 (…)” La ejecutante remitió citación por correo certificado a la ejecutada para que compareciera a notificarse del anterior acto administrativo (fl. 10 a 12), como no compareció, se realizó la notificación por edicto No. 0257 que se fijó entre el 26 de junio y el 10 de julio de 2001. (fls. 13 y 14). El Coordinador del Grupo de Cobro Coactivo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por auto de 5 de abril de 2002 libró mandamiento ejecutivo a cargo de la sociedad Constructtori S.A., y a favor del Tesoro Nacional por la suma de CIENTO DIECISEIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS MCTE. ($116.396.242,00) más los intereses señalados en la Ley 68 de 1923 y las costas que se causen. (fl. 24) Mediante auto No. 424 de 15 de abril de 2004, el Coordinador del Grupo Cobro Coactivo del Ministerio de Comercio Exterior ordenó el emplazamiento de la ejecutada (fl. 66), el aviso se publicó en el Diario La República el 30 de abril de 2004 (fl. 69). Por auto de 21 de julio de 2004 (fl. 70) se designó curador ad litem a la ejecutada, quien se notificó del mandamiento de pago en forma personal el 20

de agosto de 2004. (fl. 78) De la excepción. El 26 de agosto de 2004, dentro del término legal, la curadora ad litem de la ejecutada propuso la excepción de mérito que denominó: “PRESCRIPCION DE LA OBLIGACION”, en la cual indicó que, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 2003, la prescripción se interrumpe cuando el mandamiento ejecutivo se notifica al demandado dentro del año siguiente a la fecha de notificación al demandante de la respectiva providencia; sin embargo, en este caso la orden de pago es del 5 de abril de 2002 y la notificación a la curadora ad litem se efectuó hasta el 20 de agosto de 2004, lo cual ocurrió después de un año; por tanto, debe revocarse el mandamiento de pago y levantarse las medidas cautelares decretadas. (fls. 79 y 80)

CONSIDERACIONES

1. Competencia y oportunidad De conformidad con lo establecido en el numeral 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 y el artículo 1º del Acuerdo No. 58 de 1999 dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer de los procesos de Jurisdicción Coactiva y decidir la excepción propuesta.

Lo anterior, no obstante que el 28 de abril de 2005 entró en vigencia la Ley 954 de 2005, y, por consiguiente, empezaron a regir las competencias asignadas a los Jueces y Tribunales Administrativos por la Ley 446 de 1998, con la consecuencia

de que desapareció la competencia del Consejo de Estado para conocer de asuntos de jurisdicción coactiva; por tanto, resulta aplicable lo previsto en los artículos 163 y 164, inciso primero, de la Ley 446 de 1998. La Jurisdicción Coactiva constituye una prerrogativa otorgada por la ley a las autoridades administrativas para que éstas, sin necesidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria, puedan hacer efectivos los créditos a su favor. Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-666 del 8 de junio de 2000, expresó: “Cabe recordar que la regla general consiste en que las controversias originadas en la inejecución de una obligación sean dirimidas por los jueces, y por ello, ciertamente constituye una excepción el hecho de que sea la propia Administración la que esté investida del poder para hacer ejecutar directamente ciertos actos, convirtiéndose de esta forma en juez y parte, en cuanto ella ejecuta a los deudores por su propia cuenta, sin intermediación de los funcionarios judiciales. (...) La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un ‘privilegio exorbitante’ de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales”.

2. La excepción propuesta.

El artículo 252 del Código Contencioso Administrativo establece que en los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva, el trámite de incidentes de

excepciones se rige por las disposiciones aplicables al proceso ejecutivo del Código de Procedimiento Civil y tratándose de providencias que conlleven ejecución, sólo son admisibles las excepciones enunciadas taxativamente en el numeral segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Excepciones que pueden proponerse: (…)

2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, solo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida.

Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del articulo 335, no podrán proponerse excepciones previas”. (Negrillas de la Sala) Como la prescripción es un medio exceptivo previsto taxativamente en la norma transcrita; por tanto, abordará su estudio. En criterio de la ejecutada debe prosperar la excepción “PRESCRIPCION DE LA OBLIGACION” porque la curadora ad litem se notificó del mandamiento de pago cuando había transcurrido más de un año desde su expedición. Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva se precisa que para los procesos de jurisdicción coactiva no existe norma especial que establezca el término de prescripción de la acción; sin embargo, se ha considerado que resultan aplicables las normas del Código Civil y de Procedimiento Civil que regulan la

materia. En este sentido, el artículo 2535 del Código Civil preceptúa que la prescripción que extingue las acciones exige el transcurso de cierto lapso durante el cual éstas no se han ejercido, y el término se cuenta desde que la obligación es exigible. Esa norma establecía que la acción ejecutiva prescribía en diez (10) años; no obstante, fue modificada por el artículo 8° de la Ley 791 de 2002, en el sentido de reducir ese término, al disponer que la acción ejecutiva prescribe en cinco (5) años, ley que entró a regir el 27 de diciembre de 20021. Por otro lado, para efectos de contar el término de prescripción de la acción ejecutiva se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el numeral 41 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, señala que el término de prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda, siempre que el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro de los ciento veinte (120) días siguientes a la expedición de la providencia, pasados los cuales la interrupción del término de prescripción sólo se produce con la notificación al demandado. Y como en los procesos de jurisdicción coactiva no se procede mediante demanda, la Sala ha establecido que el término de prescripción se interrumpe desde que se dicta el mandamiento de pago siempre que se notifique al ejecutado dentro de los 120 días siguientes a su expedición; en caso contrario, la interrupción del término se produce con la notificación al demandado.

Ahora, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 10 de la Ley 794 de 2003, en el sentido de ampliar el término para la 1 Según su artículo 8° esa ley rige a partir de su promulgación y ésta fue publicada en el Diario Oficial número 45.046 del 27 de diciembre de 2002. interrupción de la prescripción de 120 días a un (1) año. De modo que, a partir del 8 de abril de 2003, fecha en que entró a regir en su totalidad la Ley 794 de 20032, el término de prescripción de la acción en los procesos por jurisdicción coactiva se interrumpe con la expedición del mandamiento ejecutivo, siempre y cuando éste se notifique al ejecutado dentro del año siguiente a su expedición, pues, en caso contrario, la interrupción del término de prescripción se produce con la notificación al ejecutado; sin embargo, esta norma no es aplicable en el presente asunto porque fue posterior al mandamiento de pago objeto de excepción. Realizadas esas precisiones, se destaca que, en este caso la obligación fue exigible desde el momento en que la Resolución No. 051 de 16 de febrero de 2000, que declaró el incumplimiento, quedó ejecutoriada, puesto que sólo a partir de ese momento el acto es vinculante y se impone frente a la propia Administración y a los particulares. Entonces, sobre la alegada prescripción de la acción ejecutiva de la obligación contenida en la Resolución No. 051 de 16 de febrero de 2000, en el expediente obra constancia que ella quedó ejecutoriada el 17 de julio de 2001 (fl. 17),

luego, a partir de ese día la obligación se hizo exigible. Para esa fecha, como se dijo en precedencia, el término de prescripción de la obligación era de diez (10) años conforme con el artículo 2536 del Código Civil, situación que cambió a partir del 27 de diciembre de 2002, fecha en la que entró en vigencia la Ley 791 de 2002 que estableció el término de prescripción en un lustro. El artículo 41 de la Ley 153 de 1887, prevé: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.” Por otra parte, se tiene que el mandamiento ejecutivo fue expedido el 5 de abril de 2002 (fls. 3 y 4) y notificado a la curadora ad litem el 20 de agosto de 2004 (fl. 78); por tanto, fue en este momento cuando se interrumpió la prescripción de la acción ejecutiva, de acuerdo con las normas a que se ha hecho referencia. 2 Esa ley, según su artículo 70, entró a regir tres meses después de su promulgación, salvo lo que se dijo para los artículos 358, inciso final, y parágrafo 2° del artículo 528, los cuales entraron a regir a partir de su promulgación. Y la ley fue publicada en el Diario Oficial número 45.058 del 9 de enero de 2003.

En consecuencia, el término de prescripción comenzó a correr el 17 de julio de 2001, esto es, bajo el imperio de la norma contenida en la redacción anterior del artículo 2536 del Código Civil, según se indicó, y para el 20 de agosto de 2004, fecha en la que se notificó el mandamiento ejecutivo a la curadora ad litem, no se había superado el término de diez años a que se refiere la norma para que operara la prescripción de la obligación; por tanto, la excepción no tiene vocación de prosperar y así ha de declararse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENIEGANSE prosperidad a la excepción “PRESCRIPCION DE LA OBLIGACION” propuesta por la curadora ad litem de la parte ejecutada.

SEGUNDO: CONTINUESE la ejecución.

TERCERO: En firme DEVUELVASE el expediente a la oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO