CE-SECCION QUINTA-11001-00-00-000-2004-02374-01-2007

JURISDICCION COACTIVA - Extinción de la obligación por novación / ACCION EJECUTIVA - Prescripción Sostiene el excepcionante que la obligación cuyo pago se pretende se extinguió por haber sido objeto de un acuerdo de novación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1687 del Código Civil. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir. Así las cosas se tiene que para dar aplicación en este caso a lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, con la modificación introducida por el artículo 8° de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, debe tenerse en cuenta que el término de prescripción debe contarse desde la fecha en que la nueva ley empezó a regir. En otras palabras, la prescripción de cinco (5) años regulada en la nueva norma debe contarse a partir del 27 de diciembre de 2002, por así disponerlo el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 para casos como el que se analiza. Pero ocurre que, al igual que sucedió con la novación, el pago alegado no fue demostrado, pues los documentos aportados como prueba de una y otra excepción son los mismos y, por tanto, como se concluyó al analizar la primera, se trata de documentos que carecen de mérito probatorio y que, además, no pudieron obtenerse en original. Al respecto, para la Sala es claro que es obligación del ejecutado proponer las

excepciones que en su sentir se configuren, expresando los hechos en que se fundamenten. Y en este caso, como se desprende de los términos de la solicitud con que se apoya la excepción planteada, es claro que, mediante ella no se propuso ninguna excepción, pues lo expuesto no implica la formulación de algunas de las excepciones que, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se pueden proponer en los procesos de ejecución. No prosperan las excepciones propuestas contra el auto de mandamiento de pago proferido el 16 de enero de 2004 corregido el 21 de enero siguiente contra la Sociedad Anditel S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-00-00-000-2004-02374-01

Actor: TELECOM E.S.P. EN LIQUIDACION Demandado: GERENCIA DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a decidir sobre las excepciones propuestas por el apoderado de la Sociedad Anditel S.A. contra el mandamiento de pago proferido el 16 de enero de 2004 -corregido el 21 de enero siguientepor el Funcionario Ejecutor de la Gerencia Departamental de Cundinamarca de la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. en liquidación.

I. ANTECEDENTES Mediante providencia del 16 de enero de 2004, el Funcionario Ejecutor de la Gerencia Departamental de Cundinamarca de la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. en liquidación libró mandamiento de pago por la vía ejecutiva de jurisdicción coactiva contra la Sociedad Anditel S.A., “en calidad de suscriptora de la línea telefónica No. 83995000 [sic], que estuvo instalada en el Conjunto Puerto Peñaliza del Municipio de Ricaurte”, por las siguientes sumas: a) $168350.770.oo, de conformidad con la factura que sirve de título ejecutivo; b) por los intereses de mora a la tasa del 0.5% mensual desde el 17 de enero de 1999 hasta cuando se produzca el pago total de la obligación. Por auto del 21 de enero de 2004 se corrigió el mandamiento así librado, luego de haberse advertido que “se incurrió en un error al consignar, en algunos de sus apartes, el nombre del deudor como ANDINET S.A., siendo lo correcto ANDITEL S.A.” Fundamento de la orden de cobro lo constituye la factura número 00037565, por concepto del servicio de telefonía fija básica conmutada correspondiente a la línea número 8395000 instalada en el Municipio de Ricaurte. El mandamiento ejecutivo fue notificado en forma personal al apoderado de la Sociedad Anditel S.A. el 11 de febrero de 2004, quien propuso excepciones de mérito.

II. LAS EXCEPCIONES El apoderado de la Sociedad Anditel S.A. propuso las excepciones que denominó y sustentó con los argumentos que, en cada caso, se resumen como sigue: 1°. Novación. La obligación cuyo pago se pretende se extinguió por haber sido

objeto de un acuerdo de novación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1687 del Código Civil. Tal acuerdo, que se celebró en el mes de marzo de 2000, implicó que la Sociedad Anditel S.A. se comprometiera al pago de una cuota inicial de $15000.000.oo y a garantizar el saldo de $153350.770.oo mediante dos pagarés, el primero por $80202.452.71 con vencimiento el 30 de abril de 2000 y el segundo por $78438.918.86 con vencimiento el 30 de mayo de 2000. La cuota inicial, así como el valor del primer pagaré fueron cancelados, quedando pendiente de pago de la suma garantizada con el segundo pagaré, obligación prescrita al tenor de lo dispuesto en el artículo 789 del Código de Comercio. 2°. Prescripción. Según el numeral 10° del artículo 784 del Código de Comercio, contra la acción cambiaria procede la excepción de prescripción, la de caducidad y las que se basen en los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción. En ese orden de ideas, se tiene que, de conformidad con el artículo 789 del Código de Comercio, “la acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento”. Y, aplicada al caso tal norma, se concluye que a la fecha de notificación del mandamiento de pago, transcurrieron más de tres años desde que la factura se hizo exigible. 3°. Pago parcial. Según se explicó al sustentarse la primera excepción, la Empresa persigue el cobro de sumas que se encuentran parcialmente satisfechas. 4°. Excepción genérica. De encontrarse probada otra excepción, se solicita su

declaración en ese sentido, al tenor de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

III. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES Dentro del término de traslado de las excepciones a la Entidad ejecutante, ésta no emitió pronunciamiento alguno.

IV. ALEGATOS El apoderado de la Sociedad ejecutada presentó alegatos de conclusión para reiterar lo dicho en el escrito de excepciones.

V. CONSIDERACIONES.

Competencia.- Esta Sala es competente para decidir las excepciones propuestas, pues para la fecha en que ellas se plantearon, esto es, para el 25 de febrero de 2004, regían las normas de competencia fijadas en los artículos 128, numeral 13, del Código Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 del Consejo de Estado (modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003); la primera de ellas en la redacción anterior a la modificación que le introdujo el artículo 36 de la Ley 446 de 1998. Lo anterior no obstante que el 1° de agosto de 2006 entraron a operar los Juzgados Administrativos y, por tanto, empezaron a regir las competencias asignadas a los Jueces y Tribunales Administrativos por la Ley 446 de 1998, con la consecuencia de que desapareció la competencia del Consejo de Estado para conocer de asuntos de jurisdicción coactiva, pues ocurre que el caso no se ubica en ninguna de las hipótesis que, según el artículo 164 de la citada Ley, imponen al juez de conocimiento disponer el envío del expediente al Despacho Judicial

que sea competente de conformidad con las reglas vigentes a partir de la fecha indicada. Por tanto, resulta aplicable al caso lo previsto en los artículos 163 y 164, inciso primero, de la Ley 446 de 1998. Estudio de las excepciones propuestas.- Precisado lo anterior, corresponde resolver las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago. A continuación se ocupa la Sala de ese estudio. 1°. Novación. Sostiene el excepcionante que la obligación cuyo pago se pretende se extinguió por haber sido objeto de un acuerdo de novación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1687 del Código Civil. La novación es un modo de extinguir las obligaciones (numeral 2° del artículo 1625 del Código Civil) que consiste en la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida (artículo 1687, ibídem). Es de la esencia de la novación que en ese sentido se manifiesten las partes o que aparezca, indudablemente, que su intención ha sido novar, al punto de que, si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes y valdrá la obligación primitiva en todo aquello que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera (artículo 1693 del Código Civil). Precisado lo anterior, para la Sala es claro que en este caso no fue demostrada la novación alegada. En primer lugar, porque ninguno de los documentos aportados por el apoderado de la Sociedad Anditel S.A. para la demostración de la novación alegada fue aportado en copia autenticada. Ciertamente, esa circunstancia impide el análisis

de esos documentos como medio de prueba orientado a probar la excepción planteada, pues no es posible tener certeza sobre la autenticidad de los mismos, según lo dispuesto en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Y, en segundo lugar, porque si bien, mediante autos del 22 de octubre de 2004 y del 23 de noviembre de 2006, se ordenó el envío de copia debidamente autenticada de los documentos aportados en copia simple por el excepcionante, ello no fue posible a pesar de los requerimientos en ese sentido, según se explica en el relato siguiente. Atendiendo a lo dispuesto en la primera de esas providencias, la Secretaría de esta Sección libró los oficios números 1368 del 5 de noviembre de 2004, 1454 del 10 de diciembre de 2004, 0361 del 23 de marzo de 2006, 0399 del 21 de abril de 2006 y 0657 del 4 de julio de 2006, dirigidos todos a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. en liquidación. En una primera oportunidad se dijo por la Funcionaria Ejecutora Nacional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. en liquidación que los documentos requeridos debían reposar en los archivos de la entonces recién creada Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y que, en atención a ello, mediante oficios del 22 de noviembre de 2004 y del 16 de diciembre de 2004, había trasladado a esta última empresa la solicitud de envío de tales documentos (oficio número JCN 324 del 17 de diciembre de 2004). En relación con los oficios dirigidos por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. a la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no se

tuvo conocimiento de respuesta alguna. Posteriormente, se sostuvo por el Jefe de Gestión y Apoyo Jurídico del Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR, que dicho patrimonio autónomo tiene dentro de sus obligaciones contractuales la tenencia, custodia y administración del archivo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. en liquidación. Se comprometió entonces a que, una vez fuera ubicada la información solicitada, la misma sería enviada al expediente (oficio del 20 de abril de 2006). No obstante, días después el Jefe del Area de Procesos Judiciales del mencionado patrimonio autónomo advirtió que la documentación requerida también había sido solicitada por la Funcionaria Ejecutora Nacional de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. en liquidación a la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y que, por tanto, era probable que ésta última estuviera en posesión de lo solicitado (oficio número 042 del 16 de mayo de 2006). En ese mismo sentido se pronunció, con posterioridad, el Abogado de la Unidad Jurídica (oficio número 1300 del 12 de junio de 2006) y el Jefe del Grupo de Procesos Judiciales de ese mismo patrimonio autónomo (oficio número 303 del 21 de julio de 2006). Encontrándose el proceso en estado de dictar sentencia, esta Sala dictó un auto para mejor proveer en el sentido de solicitar al Jefe de Cartera de la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. el envío de copia debidamente autenticada de todos los documentos relacionados con el acuerdo de novación suscrito en el mes de marzo de 2000 entre la entonces Empresa Nacional de

Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. y la sociedad Anditel S.A. (antes Anditel Ltda.), respecto de la obligación contenida en la factura número 00037565, correspondiente a la línea número 8395000 instalada en el Municipio de Ricaurte. En cumplimiento de esa orden, la Secretaría de esta Sección libró los oficios números 2006-2028 del 11 de noviembre de 2006 y 2007-0144 del 29 de enero de 2007 dirigidos estos últimos a la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. En respuesta a ese requerimiento, el Gerente de Gestión de Cobro de la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. afirmó que esa empresa no tiene en su poder la documentación requerida. Al respecto, explicó que, como la línea telefónica 8395000 instalada en el Municipio de Ricaurte fue retirada desde el 7 de mayo de 2003, el contrato correspondiente, aún en el evento de haber operado novación alguna, no es de aquellos sobre los cuales operó la subrogación que, a cargo de esa nueva Empresa, dispuso el artículo 14 del Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, por razón de la supresión y liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, E.S.P. (oficio número TC07020000-0051 del 15 de febrero de 2007). En esta forma, es claro que, a pesar de la actuación adelantada en procura de la mencionada documentación, la excepción de novación no fue probada y, por tanto, no hay lugar a declarar su prosperidad. 2°. Prescripción. Ocurre que, aunque para los procesos de jurisdicción coactiva no existe norma

especial que establezca el término de prescripción de la acción, esta Sala ha considerado que resultan aplicables a esta clase de procesos las normas del Código Civil que regulan la prescripción de la acción ejecutiva civil. Lo anterior excluye la posibilidad de acudir a normas sobre prescripción de otras acciones ejecutivas, entre ellas, las de naturaleza comercial como ocurre con la invocada por el excepcionante, la cual, por estar referida a la acción cambiaria, sólo opera respecto de obligaciones cambiarias y no frente a obligaciones derivadas de una factura de servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, el artículo 2535 del Código Civil preceptúa que la prescripción que extingue las acciones exige cierto lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones y el tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. A su turno, el artículo 2536 del Código Civil establecía que la acción ejecutiva prescribía en diez (10) años. Pero ocurrió que esta última norma fue modificada por el artículo 8° de la Ley 791 de 2002, en el sentido de reducir ese término, al disponer que la acción ejecutiva prescribe en cinco (5) años. De manera que como la Ley 791 entró a regir el 27 de diciembre de 20021, a partir de esa fecha el término de prescripción de la acción en los procesos de jurisdicción coactiva es de cinco (5) años. Ahora bien, para efectos de la contabilización del término de prescripción de la acción ejecutiva se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Esa norma, con la modificación que se hizo al

artículo 1°, numeral 41, del Decreto 2282 de 1989, señala que el término de prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda, siempre que el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro de los 120 días siguientes a la expedición de tal providencia, pasados los cuales la interrupción del término de prescripción sólo se produce con la notificación al demandado. Y como en los procesos de jurisdicción coactiva no se procede mediante demanda, la Sala ha entendido que el término de prescripción se interrumpe desde cuando se dicta el mandamiento de pago, si se notifica éste al ejecutado dentro de los 120 días siguientes a su expedición; en caso contrario, la interrupción del término se produce con la notificación al demandado. Ahora, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil fue modificado por el artículo 10 de la Ley 794 de 2003, en el sentido de ampliar el término para la interrupción de la prescripción de 120 días a un (1) año. De modo que a partir del 8 de abril de 2003, fecha en que entró a regir en su totalidad la Ley 794 de 20032, el término de prescripción de la acción en los procesos por jurisdicción coactiva se interrumpe con la expedición del mandamiento ejecutivo, siempre y cuando éste se notifique al ejecutado dentro 1 Según su artículo 8° esa ley rige a partir de su promulgación y ésta fue publicada en el Diario Oficial número 45.046 del 27 de diciembre de 2002. 2 Esa ley, según su artículo 70, entró a regir tres meses después de su promulgación, salvo lo que se dijo

para los artículos 358, inciso final, y parágrafo 2° del artículo 528, los cuales entraron a regir a partir de su promulgación. Y la ley fue publicada en el Diario Oficial número 45.058 del 9 de enero de 2003. del año siguiente a su expedición, pues, en caso contrario, la interrupción del término de prescripción se produce con la notificación al ejecutado. Hechas esas precisiones, corresponde a la Sala averiguar desde cuando se hizo exigible la obligación. En este caso, baste señalar que la obligación se hizo exigible desde el 17 de enero de 1999, como surge del contenido de la factura de cobro base de la ejecución. De manera que como el mandamiento ejecutivo se notificó el 11 de febrero de 2004, en este caso resulta aplicable la modificación introducida por la Ley 791 de 2002 al artículo 2536 del Código Civil (que empezó a regir el 27 de diciembre de 2002), pero dando aplicación, además, a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, según se explica a continuación. El artículo 41 de la Ley 153 de 1887 es del siguiente tenor: “Artículo 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.” En este caso ocurre que (i) el término de prescripción comenzó a correr el 17 de

enero de 1999, esto es, bajo el imperio de la norma contenida en la redacción anterior del artículo 2536 del Código Civil, según se indicó antes; y (ii) dicho término, que es de diez años, no se completó al momento de promulgarse el artículo 8° de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, que modificó el artículo anterior. En esas condiciones la disposición contenida en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, antes transcrita, es aplicable al sub iudice. Así las cosas se tiene que para dar aplicación en este caso a lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, con la modificación introducida por el artículo 8° de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, debe tenerse en cuenta que el término de prescripción debe contarse desde la fecha en que la nueva ley empezó a regir. En otras palabras, la prescripción de cinco (5) años regulada en la nueva norma debe contarse a partir del 27 de diciembre de 2002, por así disponerlo el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 para casos como el que se analiza. Definido lo anterior, se advierte que el mandamiento ejecutivo fue notificado personalmente al ejecutado el 11 de febrero de 2004, esto es, cuando aún no se había superado el término de cinco años a que se refiere el artículo 2536 del Código Civil (modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002); término que en este caso, por disposición del artículo 41 de la Ley 153 de 1887, se cuenta a partir de la fecha en que entró a regir la Ley 791 de 2002, esto es, desde el 27 de

diciembre de 2002. En esta forma, debe entenderse que la acción ejecutiva no se encuentra prescrita. 3°. Pago parcial. Con apoyo en los mismos argumentos con que planteó la excepción de novación, el apoderado de la Sociedad ejecutada afirma el pago parcial de la obligación cobrada. El pago es definido como una forma de extinción de las obligaciones (artículo 1625 del Código Civil), que consiste en “la prestación de lo que se debe” (artículo 1626, ibídem). Pero ocurre que, al igual que sucedió con la novación, el pago alegado no fue demostrado, pues los documentos aportados como prueba de una y otra excepción son los mismos y, por tanto, como se concluyó al analizar la primera, se trata de documentos que carecen de mérito probatorio y que, además, no pudieron obtenerse en original. Por tanto, con apoyo en los mismos argumentos expuestos en relación con la excepción de novación, es del caso concluir en la no demostración de la excepción de pago parcial. 4°. Excepción genérica. Solicita el excepcionante declarar probadas las excepciones que, de manera oficiosa, se encuentren demostradas. Al respecto, para la Sala es claro que es obligación del ejecutado proponer las excepciones que en su sentir se configuren, expresando los hechos en que se fundamenten. Y en este caso, como se desprende de los términos de la solicitud con que se apoya la excepción planteada, es claro que, mediante ella no se propuso ninguna excepción, pues lo expuesto no implica la formulación de algunas de las excepciones que, de conformidad con el artículo 509 del Código

de Procedimiento Civil, se pueden proponer en los procesos de ejecución. Por tanto, no prospera esta excepción.

IV. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º. No prosperan las excepciones propuestas contra el auto de mandamiento de pago proferido el 16 de enero de 2004 -corregido el 21 de enero siguientecontra la Sociedad Anditel S.A. 2°. En firme esta providencia, regrese el expediente a la Oficina de origen para que continúe la ejecución.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta

FILEMON JIMENEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario