CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2004-00032-01(3567)-2005

NULIDAD DESIGNACION DE GERENTE LIQUIDADOR - Improcedencia.

Inexistencia de inhabilidad frente a funcionario encargado como liquidador de empresa descentralizada / INHABILIDAD DE GERENTE LIQUIDADORInexistencia. Desempeño como liquidador en calidad de encargado de otra empresa en liquidación / MIEMBRO DE JUNTA, GERENTE O DIRECTORIncompatibilidades. Inhabilidades. Prohibición de prestación de servicios profesionales / ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Inhabilidades e incompatibilidades de miembros de junta directiva y de sus representantes legales / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO - Inaplicación de causales de inhabilidad a funcionario que ejerce como liquidador de otra empresa Procede la Sala a decidir en única instancia, la acción electoral contra el artículo segundo del Decreto 2593 de 13 de agosto de 2004, mediante el cual Presidente de la República encargó al señor José Jaime Uribe Echeverry como gerente liquidador de Minercol Ltda., en liquidación. El problema jurídico que debe resolver la Sala, se contrae a determinar si el Presidente de la República podía ejercer validamente su potestad nominadora, encargando del desempeño de la función de liquidador de una empresa industrial y comercial del Estado, a un empleado público que ejercía el cargo de liquidador en otra empresa industrial y comercial del Estado, o si dicho nombramiento, viola las normas que establecen el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para el gerente de la entidad que ha hecho dejación del cargo. De la lectura del artículo segundo del Decreto demandado, se desprende claramente que el nombramiento del demandado en el cargo de Gerente Liquidador de la Empresa Nacional Minera Ltda. en Liquidación, se

realizó a través de un acto administrativo que se adecua perfectamente a las previsiones que respecto al encargo establecen los artículos 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y 23 del Decreto Ley 2400 de 1968. De esta manera queda plenamente establecido que el nombramiento del demandado, se ajusta a las previsiones legales y jurisprudenciales sobre el encargo. Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a determinar, si el nombramiento demandado, está viciado de ilegalidad por violar las normas alegadas por el demandante las cuales establecen inhabilidades e incompatibilidades, para el gerente de la entidad que ha hecho dejación del cargo. Según el demandante, el acto administrativo demandado viola el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, que establece una inhabilidad para el gerente o director de las entidades descentralizadas, consistente en prohibir dentro del año siguiente a su retiro, la prestación de servicios profesionales, en la entidad en la cual actúa o en las que hagan parte del mismo sector administrativo al que ésta pertenece. Dicha inhabilidad es extendida a los liquidadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por ministerio del artículo 5° del Decreto 254 de 2000. De conformidad con el texto del artículo 10 referido y la interpretación que de él ha hecho la Sección, la inhabilidad invocada por el demandante se dirige a imponer a quien ya no ostenta la calidad de servidor público, es decir, el ex gerente o ex director de la entidad, o de otra del mismo sector administrativo, dentro del año siguiente a su retiro del servicio, la prohibición prestar sus servicios profesionales a la entidad en la cual actuó en

calidad de directivo. En el caso bajo estudio, la Sala observa, que es radicalmente diferente la situación fáctica en que se encuentra el demandado, quien siendo un funcionario público, -liquidador de Carbocol S.A. en Liquidación, fue encargado de manera temporal, para ocupar un cargo con funciones similares a las que en ese momento desarrollaba, liquidador de Minercol Ltda. en Liquidación. Dada esa disímil situación, no es aplicable al empleado público nombrado en encargo, la misma inhabilidad que limita la actividad de los ex funcionarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación No. 11001-03-28-000-2004-00032-01(3567) Radicado interno No. 3567

Actor: LAUDELINO AVILA MORA Demandado: GERENTE LIQUIDADOR DE MINERCOL LIMITADA Decide la Sala en única instancia la acción electoral promovida por el ciudadano Laudelino Avila Mora, contra el artículo segundo del Decreto 2593 de 13 de agosto de 2004, mediante el cual Presidente de la República encargó al señor José Jaime Uribe Echeverry como gerente liquidador de Minercol Ltda., en Liquidación.

I. ANTECEDENTES 1) La demanda Mediante escrito presentado ante la Secretaría de la Sección Quinta de esta Corporación (fls. 3 a 12), el señor Laudelino Avila Mora, obrando en su propio nombre, instauró demanda en ejercicio de la acción pública electoral, para obtener

la nulidad del artículo segundo del Decreto No. 2593 de 13 de agosto de 2004. Pidió el accionante que fueran declaradas las siguientes: a) Pretensiones. “PRIMERA.- Que se decrete la nulidad del artículo segundo del Decreto No. 2593 de 13 de agosto de 2004, por el cual se acepta una renuncia y se encarga como gerente liquidador de la Empresa Nacional Minera Ltda. en liquidación, Empresa Industrial y Comercial del Estado, Minercol Ltda. en liquidación a JOSE JAIME URIBE ECHEVERRY, identificado con la cédula de ciudadanía No.3.318.046 de Medellín. SEGUNDA.- Que se decrete la SUSPENSION PROVISIONAL del acto acusado conforme a las razones que para sustentar la petición de la medida precautelar de que se habla, serán esbozados en acápite especialmente destinado al efecto, en atención a los pregones del artículo 152 del C.C.A. TERCERA.- Que se cumpla y ejecute la sentencia que ponga fin al proceso en los términos de los artículos 174 y siguientes del C.C.A.” b. Fundamentos fácticos. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos: 1.- Que el Decreto 520 de 6 de marzo de 2003, ordenó la disolución y Liquidación de la empresa industrial y comercial del Estado Carbocol S.A. en liquidación. 2.- Que por medio de Decreto 747 de 27 de marzo de 2003, se nombró al señor José Jaime Uribe Echeverry como gerente liquidador de dicha empresa. 3.- Que el Presidente de la República, mediante el Decreto No. 254 de 2004,

ordenó la supresión, disolución y Liquidación de Minercol Ltda. en Liquidación. 4.- Que posteriormente, el mismo señor Uribe Echeverry fue nombrado en encargo como gerente liquidador de Minercol Ltda. en Liquidación, y que de su posesión quedó constancia en el Acta No. 055 del 19 de agosto de 2004. 5.- Que Carbocol S.A. en Liquidación y Minercol Ltda. en Liquidación, están vinculadas al Ministerio de Minas y Energía. 6.- Que el parágrafo 1 del decreto 254 de 2004 establece que el gerente liquidador de Minercol Ltda. en Liquidación debe reunir las mismas calidades exigidas para desempeñar el cargo de Presidente de la misma empresa, y que tendrá la misma remuneración y prestaciones de dicho cargo y estará sujeto al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 7.- Que al gerente liquidador de Carbocol S.A. en liquidación, le ha correspondido en esa calidad, enfrentar continuamente ante los jueces y las autoridades administrativas, los intereses que ahora representa como liquidador de Minercol Ltda. en liquidación, motivo suficiente para incurrir en las incompatibilidades descritas en el Decreto 128 de 1986. 8.- Que el señor Uribe Echeverry no podía ser vinculado por el Presidente de la República como gerente liquidador de Minercol Ltda. en liquidación, sin haber cumplido un (1) año de retirado del cargo señalado al principio, pues de lo contrario se viola el el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976. c. Normas violadas y concepto de la violación El demandante sostiene que el acto administrativo acusado viola los artículos 10°

y 14 del Decreto 128 de 1976, 5° del Decreto 254 de 2000 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior, dado que la naturaleza jurídica de Carbocol S.A. en Liquidación y Minercol Ltda. en Liquidación, es la de empresas industriales y comerciales del Estado, vinculadas al Ministerio de Minas y Energía. De allí se desprende, que el nombramiento hecho en el acto administrativo demandado viola lo establecido en el artículo 10 del Decreto 128 de 19756 que establece textualmente: “ARTICULO 10. DE LA PROHIBICION DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.” Resalta que, el señor Uribe Echeverri se desempeña como liquidador de dos empresas vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, cuando por disposición legal debe transcurrir un año después del retiro para poder actuar nuevamente ante la misma entidad o una que pertenezca al mismo sector administrativo. En apoyo de su posición cita la sentencia proferida por esta sección el 24 de junio de 2004, dentro del proceso con Radicación No. 11001032800020040001701, Consejera Ponente, Dra MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON. De otra parte, alega que el acto acusado viola también el inciso cuarto del artículo

14 del Decreto 128 de 1976, por cuanto el demandado en su calidad de gerente liquidador de Carbocol S.A. en liquidación, ha defendido intereses contrapuestos a los que ahora debe defender y conocer en calidad de encargado de las funciones de gerente liquidador de Minercol. Agrega que, de lo anterior da constancia el acta levantada de la sesión del comité especial convocado por la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, donde el demandado como representante legal de Carbocol S.A. en Liquidación, obtuvo a favor de dicha empresa y en contra de la que ahora representa en calidad de liquidador encargado, que Minercol Ltda., en Liquidación reconozca la existencia de la obligación contenida en la factura 001601 del 20 de octubre de 1998, por valor de Dos Mil Trescientos Millones de Pesos ($2.300.000.000). En cuanto a la violación del artículo 5 del Decreto Extraordinario 254 de 2000, manifiesta que dicho decreto establece el régimen legal para la Liquidación de entidades públicas del orden nacional, y en el artículo citado dispone que el liquidador de dichas entidades estará sujeto al régimen de requisitos para el desempeño del cargo e inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás disposiciones previstas para el representante legal. De conformidad con lo anterior, asevera que el acto demandado no respetó el régimen de inhabilidades establecido por el Decreto 128 de 1976, razón por la cual debe ser declarado nulo.

2. Trámite La acción fue admitida mediante auto de 21 de enero de 2005 (fls. 39 a 43), providencia en la que además, se negó la suspensión provisional del acto

administrativo demandado, debido a que la Sala no advirtió en él la violación flagrante de preceptos jurídicos. El demandado no presentó escrito de contestación de la demanda, a pesar de haber sido notificado del auto admisorio. (fl. 44) No obstante, en la diligencia de notificación manifestó haberse desvinculado del cargo de gerente liquidador encargado de Minercol Ltda. en Liquidación. Con ocasión de ésa información, por medio de auto de 28 de febrero de 2005 (fl. 49) se solicitó al Ministerio de Minas y Energía que aportara los documentos que demostraran la desvinculación del señor Uribe Echeverry del cargo de gerente liquidador encargado de Minercol Ltda. en Liquidación. El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 29 de marzo de 2005 (fl. 59). A través de auto de 18 de abril de 2005 (fl. 66), se corrió traslado a las partes para alegar y se ordenó poner el expediente a disposición del agente del Ministerio Público por 10 días. Alegatos del Ministerio de Minas y Energía El citado Ministerio, actuando a través de apoderada y solicitando ser tenido como tercero interesado en el resultado del proceso, presentó memorial de alegatos de conclusión; con auto del 17 de mayo de 2005, (fl.107) el Despacho decidió admitir la intervención, pero como una petición de intervención adhesiva. La apoderada del Ministerio de Minas y Energía se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas de las normas alegadas por el demandante como violadas, no

corresponden ni son predicables a la situación administrativa en la cual se encuentra el demandado, respecto de Minercol Ltda.en liquidación. Frente a la hipótesis de hecho y los efectos jurídicos del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, manifestó que la citada norma supone: a) El desempeño en el cargo de gerente o director de entidad descentralizada, b) El retiro del cargo y c) El transcurso de un año, desde el retiro del cargo en cuestión. Sobre los efectos jurídicos observa que la norma se dirige a evitar que el ex servidor en su calidad de particular haga uso de información privilegiada o ejerza influencias sobre la entidad. De acuerdo con lo anterior, sostiene que el demandado es un empleado público, que tiene un vínculo legal vigente como gerente liquidador de Carbocol S.A. en liquidación. Sostiene, que gracias a esa condición, el demandado podía ser nombrado en encargo como liquidador de Minercol Ltda. en liquidación, de acuerdo con la regulación que de esta situación administrativa hace el artículo 18 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 58 del Decreto reglamentario 1950 de 1973. Por consiguiente, sostiene que el demandado no está incurso en las prohibiciones e incompatibilidades planteadas en la demanda, pues aún es un empleado público, luego no puede predicarse su retiro, sino que en ejercicio de la figura del encargo, siendo empleado público podía asumir como liquidador de Minercol en liquidación, sin que le sea aplicable la prohibición prevista en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976. En cuanto a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Ley 128 de 1976, señaló

que la norma supone presupuestos fácticos y jurídicos que no se configuran en el presente caso. A nivel fáctico, la existencia de un gerente en ejercicio, que presta sus servicios a la entidad en la cual desempeña el cargo, los cuales deben entenderse como aquellos servicios diferentes a los propios del cargo o al pago de sumas adicionales a las que estén señaladas por la ley como factores salariales. En materia jurídica, la norma implica la prohibición de prestar servicios profesionales en la entidad en la cual ejerce el cargo o a las entidades del mismo sector administrativo, y la prohibición de intervenir en cualquier tiempo después de su retiro en los asuntos que conoció en ejercicio del cargo. Sin embargo, reitera que la prohibición parte del supuesto del retiro, el cual no se ha configurado en el presente evento. Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda Alegatos del demandado. La parte opositora allegó memorial de alegatos, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda, considerando que el acto acusado no viola los artículos 10 y 14 del Decreto Ley 128 de 1976, por cuanto en virtud de las normas legales que regulan la situación administrativa del encargo, podía ejercer como liquidador encargado de Minercol en liquidación. Aclara que desde el 21 de diciembre de 2004, dejo de fungir como liquidador encargado de Minercol en liquidación. Adicionalmente, realiza una exposición del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que hace referencia la demanda, repitiendo similares argumentos a los expuestos por la apoderada del Ministerio de

Minas y Energía.

3. Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, rindió concepto dentro del asunto (fl.93.) solicitando que se deniegue la pretensión de nulidad formulada por el demandante.

En cuanto a la violación del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, consideró el agente del Ministerio Público, que no se presenta la vulneración de dicho precepto, por cuanto el cargo de liquidador de Minercol Ltda. en liquidación, podía ser ejercido temporalmente por el demandado, en ejercicio de las funciones por mandato, derivadas del encargo. Observó que el encargo, constituye a la vez, una situación administrativa y una modalidad transitoria de proveer cargos en la administración pública. Agrega, que no se trasgredió el artículo 14 del Decreto Ley 128 de 1976, pues el designado ha ejercido sus funciones por mandato legal y el hecho de que hubiere sido liquidador de dos entidades descentralizadas, que en una etapa de su historia conformaron una sola entidad, no permite predicar la celebración de contratos como tampoco la gestión o la intervención en negocios que hubiera adelantada en ejercicio de sus funciones. Visto que se encuentra surtido en debida forma el trámite procesal, y teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de esta acción electoral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 466 de 1998, al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, se procede a decidir

sobre el presente asunto, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES Procede la Sala a decidir en única instancia, la acción electoral promovida por el ciudadano Laudelino Avila Mora, contra el artículo segundo del Decreto 2593 de 13 de agosto de 2004, mediante el cual Presidente de la República encargó al señor José Jaime Uribe Echeverry como gerente liquidador de Minercol Ltda., en

Liquidación. El demandante sostiene que el acto administrativo acusado viola los artículos 10° y 14 del Decreto 128 de 1976, 5° del Decreto 254 de 2000 y 228 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el demandado se desempeña como liquidador de dos empresas vinculadas al Ministerio de Minas y Energía, cuando por disposición de la primera de las normas citadas, debe transcurrir un año después del retiro del cargo para poder actuar nuevamente ante la misma entidad o una que pertenezca al mismo sector administrativo. Igualmente, alega que el acto acusado viola el artículo 14 del Decreto 128 de 1976, según el cual las mismas personas no podrán intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones y el demandado en su calidad de gerente liquidador de Carbocol S.A. en liquidación, ha defendido intereses contrapuestos a los que ahora debe defender en calidad de encargado de las funciones de gerente liquidador de Minercol. En cuanto a la violación del artículo 5 del Decreto Extraordinario 254 de 2000, la hace consistir en la violación de las dos normas anteriormente citadas, pues dicho decreto establece que el régimen legal del

liquidador de entidades públicas estará sujeto a los requisitos para el desempeño del cargo de gerente lo mismo que a las inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás disposiciones previstas para el representante legal. Por su parte, el demandado y el Ministerio de Minas y Energía sostienen que el acto administrativo demandado se ajusta a la legalidad, pues el nombramiento del señor José Jaime Uribe Echeverry como gerente liquidador de Minercol Ltda., en Liquidación, se hizo en aplicación de la figura del encargo, lo cual era posible dado que aún tiene la calidad de empleado público, como liquidador de Carbocol S.A. en liquidación, por ello, afirman que no le son aplicables las prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades, identificadas por el demandante, pues las mismas presumen que la persona se ha retirado efectivamente del servicio público. De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala dentro del presente caso, se contrae a determinar si el Presidente de la República podía ejercer validamente su potestad nominadora, encargando del desempeño de la función de liquidador de una empresa industrial y comercial del Estado, a un empleado público que ejercía el cargo de liquidador en otra empresa industrial y comercial del Estado, o si dicho nombramiento, viola las normas que establecen el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para el gerente de la entidad que ha hecho dejación del cargo. Para resolver la cuestión planteada, se observará inicialmente que el nombramiento del demandado se hizo a través de la figura del encargo, posteriormente, se analizará la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 y la incompatibilidad que establece el artículo 14 del mismo decreto y

la pertinencia de aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades al cual están sujetos los gerentes de las empresa industriales y comerciales del Estado, que se han retirado del servicio público, a los empleos provistos mediante encargo.

1. La provisión del cargo de Liquidador de Minercol Ltda. en Liquidación se hizo mediante la figura del encargo.

El acto administrativo demandado, obra en copia auténtica a folio 31 del plenario y establece textualmente: “ARTICULO SEGUNDO.- Encárgase de las funciones de Gerente Liquidador de la Empresa Nacional Minera Ltda. en Liquidación MINERCOL LTDA EN LIQUIDACION, al doctor JOSE JAIME URIBE ECHEVERRY, identificado con la cédula de ciudadanía 3.318.046 de Medellín, actual Gerente Liquidador de la empresa Carbones de Colombia S.A., CARBOCOL EN LIQUIDACION, mientras se nombra y posesiona el titular.” (Resalta la Sala) De la simple lectura del citado artículo se desprende claramente que el nombramiento del demandado en el cargo de Gerente Liquidador de la Empresa Nacional Minera Ltda. en Liquidación, se realizó a través de un acto administrativo que se adecua perfectamente a las previsiones que respecto al encargo establecen los artículos 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y 23 del Decreto Ley 2400 de 1968. En efecto, el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, establece que “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva

de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.” En el mismo sentido, el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 dispone que “Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular.” Según la jurisprudencia de esta Corporación,1 la provisión de un empleo público en forma temporal, a través de la figura del encargo, obedece a la necesidad de que la prestación del servicio no sufra interrupción mientras se designe a su titular, o éste asuma de nuevo sus funciones, de esta manera, la administración hace uso eficiente de sus recursos humanos, asegurando su adecuado desempeño institucional y garantizando la buena prestación del servicio público y el cumplimiento de los fines que la ley le establece. De suerte que, el encargo es una medida excepcional que tiene una vocación temporal, que busca suplir las 1 Sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, , dentro del proceso con Radicación 4134, Consejero Ponente Dr. ALVARO LECOMPTE LUNA. necesidades del servicio, a fin de evitar traumatismos en el mismo, permitiendo su continuidad. La jurisprudencia de la Corporación se ha referido al encargo en los siguientes términos: “...el encargo es una situación administrativa creada por legislador para permitir a la administración sortear las dificultades que se le puedan presentar en casos de ausencias temporal o definitiva de un empleado cuyo concurso sea necesario e indispensable para la atención de los servicios a su cargo; en consecuencia es una medida excepcional para sortear igualmente situaciones excepcionales y de

urgencia que se presentaren. De allí la necesaria temporalidad del encargo, lo cual implica lapsos cortos, bien por ausencia temporal o definitiva del empleado titular....”2 “el encargo es una forma de provisión transitoria de un empleo a falta temporal o definitiva de su titular, por todo el tiempo de la vacancia si este es temporal o por un término máximo de tres meses si es definitiva, vencidos los cuales, en el último caso, el encargado cesa automáticamente en el desempeño de las funciones y recupera a plenitud las del empleo de que es titular.”3 .......... “El encargo es eminentemente transitorio y si recae en un funcionario o empleado, no tiene el alcance de separarlo definitivamente del empleo de que es titular.”4 .......... “El encargo implica de por s¡, para quien lo asuma, el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o total de las mencionadas funciones, según lo señale el acto administrativo que lo confiera sin que se requiera por dicha razón, de una delegación de funciones”5 ............ “De tal manera que no puede confundirse el "encargo" que es una forma de provisión de empleos con la "comisión de servicios" que es el propio ejercicio del empleo en lugares diferentes a la sede del cargo, por un tiempo limitado.”6 ............... “Pues bien, para desechar la errada alegación baste con señalar que por mandato del artículo 23 del Decreto Ley 2400 de 1998 y 34 a 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el encargo se confiere al titular de otro empleo público para desempeñar temporalmente, en forma total o parcial, las funciones de

otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular.(...) Por otra parte, se anota que cuando se produce la designación de un empleado en encargo, el designado solo tiene derecho a devengar el sueldo asignado a uno de los cargos, 2 Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de septiembre 3 de 1987. 3 Sentencia proferida el 7 de septiembre de 1993, dentro del proceso con Radicación 7656, Consejera Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. 4 Sentencia proferida el 18 de febrero de 1991, dentro del proceso con Radicación 3911, Consejera Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO. 5 Sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, , dentro del proceso con Radicación 4134, Consejero Ponente Dr. ALVARO LECOMPTE LUNA. 6 Sentencia proferida el 9 de septiembre de 1992, dentro del proceso con Radicación 3526, Consejera Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. en caso de ejercerlos ambos; en consecuencia, el desempeño de un cargo en calidad de encargado no da lugar a incurrir en violación del artículo 128 constitucional. ”7 En el acto administrativo de nombramiento del demandado se identifican las características que la ley y la jurisprudencia de esta Corporación han identificado como propias del encargo, en efecto, del texto mismo del acto administrativo demandado, se desprende claramente lo siguiente: a) Que la provisión del cargo de liquidador se realizó en encargo (el acto dice Encargase) b) Que el nombramiento recayó sobre quien ya tenía la calidad de servidor

público8 (el acto dice textualmente: actual Gerente Liquidador de la empresa Carbones de Colombia S.A.). c) Que la provisión del cargo se hizo de manera transitoria (el acto dice textualmente: mientras se nombra y posesiona el titular) En el mismo sentido, se observa que desde la notificación personal de la demanda, el señor Uribe Echeverry, dejó constancia de que desde el día 20 de diciembre de 2004, se había desvinculado del cargo de Liquidador encargado de Minercol Ltda. en Liquidación. (fl.44) Para constatar lo anterior, el Despacho ordenó oficiar, a la Secretaria General del Ministerio de Minas y Energía, para que remitiera copia auténtica de los documentos que acreditaran tal situación. En la respuesta a dicho oficio, la funcionaria cuestionada respondió afirmando que efectivamente, el demandado ejerció como encargado las funciones de Liquidador de Minercol Ltda. en Liquidación, desde el día 19 de agosto de 2004, hasta el día 16 de diciembre del mismo año. (fl.53) Como prueba de lo anterior, allegó copia auténtica del Decreto 4235 de 2004, mediante el cual se nombró al señor Eduardo Arce Caicedo, como liquidador de la citada empresa, (fl.58) lo mismo que copia auténtica del acta de posesión. (fl.57) De esta manera queda plenamente establecido que el nombramiento del demandado, se ajusta a las previsiones legales y jurisprudenciales sobre el encargo. Teniendo en cuenta lo anterior, pasa la Sala a determinar, si el 7 Sentencia proferida por esta Sección el 13 de marzo de 2003, dentro del proceso con Radicación 2981,

Consejero Ponente Dr. REINALDO CHAVARRO BURITICA. 8 Conviene anotar que esta Sección determinó que el liquidador de una empresa industrial y comercial del Estado es un servidor público, en la sentencia proferida por esta Sección el 24 de junio de 2004, dentro del proceso con Radicación No. 11001032800020040001701, Consejera Ponente, Dra. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON. nombramiento demandado, está viciado de ilegalidad por violar las normas alegadas por el demandante las cuales establecen inhabilidades e incompatibilidades, para el gerente de la entidad que ha hecho dejación del cargo.

2. La prohibición de prestar servicios profesionales que consagra el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, se dirige a los servidores que se han retirado del servicio público.

El Decreto 128 de 1976, expedido el 17 de Febrero de 1976 por el Presidente de la República en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 28 de 1974, establece el “estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas9 y de los representantes legales de éstas.” Adicionalmente, el artículo 102 de la ley 489 de 1998, establece que los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nació