CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2004-00033-01(3594)-2005

PROCESO ELECTORAL - Excepción de caducidad. Demanda de acto subjetivo / ACCION ELECTORAL - Término de caducidad se cuenta a partir del momento en que se dio publicidad al acto / ACTO ADMINISTRATIVO SUBJETIVO - Eventos en que se requiere publicación en el Diario Oficial para efectos de la caducidad La Sala considera que la excepción de caducidad no está llamada a prosperar, por cuanto, si bien es cierto que el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, dispone que la acción electoral caduca en 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección o se expedida el nombramiento de cuya nulidad se trate. El citado término no corre a partir del momento en el cual el acto es notificado a la persona llamada a ocupar la curul, como erróneamente lo plantea el excepcionante, sino a partir del momento en que se ha dado publicidad al acto, permitiendo a los terceros interesados, conocer su contenido y demandar ante la jurisdicción el control de su legalidad; lo anterior, de acuerdo con la dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-646 de Mayo 31 de 2002. Dado que la parte excepcionante, probó únicamente que el acto demandado se notificó personalmente al demando el día 19 de agosto de 2004, sin allegar prueba alguna de la fecha de publicación del acto demandado, se impone para la Sala, desestimar la excepción de caducidad formulada. CONGRESISTA LLAMADO - Requisitos para que se configure inhabilidad por coincidencia de periodos. Vigencia de inhabilidades e incompatibilidades

para quien lo reemplace temporalmente / INELEGIBILIDAD SIMULTANEANo se configura inhabilidad frente a diputado que reemplazo temporalmente a congresista / COINCIDENCIA DE PERIODOS - Presupuestos para que se configure inhabilidad frente a diputado por desempeño temporal como congresista En el caso concreto, se ha probado que el señor Fredy Garciaherreros Russi, resultó elegido como Diputado a la Asamblea de Boyacá, para el período constitucional 2001-2003. Igualmente, se encuentra probado que mediante la Resolución MD1579 del 17 de agosto de 2004, proferida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, se llamó al señor Fredy Garcíaherreros Russi, para que tomara posesión del cargo de Representante a la Cámara, habida cuenta de que aparecía como segundo inscrito, en la lista del Representante a la Cámara Zamir Eduardo Silva Amín, quien solicitó una licencia sin remuneración por el término de tres meses a partir del 1º de septiembre de 2004. El señor Fredy Garcíaherreros Russi tomó posesión del cargo de Representante a la Cámara, el día 19 de septiembre de 2004, según lo atestigua la copia auténtica del acto de posesión. Lo anterior, demuestra que la citada posesión se produjo más de ocho meses después de haber concluido, el período constitucional 2001-2003, para el cual resultó elegido como Diputado a la Asamblea de Boyacá. De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra demostrado que el señor Garcíaherreros Russi, no resultó elegido simultáneamente para el cargo de Diputado a la Asamblea de

Boyacá y de Representante a la Cámara por el mismo departamento. En esas condiciones, no se configuró la prohibición establecida en el artículo 179 numeral 8º de la Constitución Nacional, por consiguiente, será denegada la pretensión de nulidad formulada por la demandante contra el artículo 2º de la Resolución MD 1579, proferida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, mediante la cual se llamó al doctor Fredy Garcíaherreros Russi, para que tomara posesión del cargo de Representante a la Cámara.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-28-000-2004-00033-01(3594)

Actor: MARTHA CECILIA PRIETO AHUMADA Demandado: FREDY GEOVANNY GARCIAHERREROS RUSSI Decide la Sala en única instancia la acción de nulidad promovida por la ciudadana Cecilia Prieto Ahumada, contra el artículo 2º de la Resolución No. MD 1579, proferida el 17 de agosto de 2004, por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, mediante la cual llamó al señor Fredy Garcíaherreros Russi, para que tomara posesión del cargo de Representante a la Cámara.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Cecilia Prieto Ahumada, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral pidió que fueran declaradas las siguientes: a) Pretensiones.

Primera.- Que es nulo el artículo 2º de la Resolución No. MD

1579, de 17 de agosto de 2004, proferida por la Mesa Directiva de la H. Cámara de Representantes, que dispone: ARTICULO SEGUNDO: Llamar al Doctor FREDY GARCIAHERREROS RUSSI, con cédula de ciudadanía 79.362.629 segundo inscrito en la lista Electoral que encabeza el Doctor ZAMIR EDUARDO SILVA AMIN por la Circunscripción electoral de Boyacá, para el periodo Constitucional 20022006, para que tome posesión del cargo de Representante a la Cámara, de conformidad con la Constitución Política y la ley 5ª de 1992, debido a que el doctor ZAMIR EDUARDO SILVA AMIN, mediante oficio fechado el 10 de agosto de 2004, radicado en la Secretaría General el 11 del mismo mes y año, solicita a la Mesa Directiva de la Corporación una licencia sin Remuneración por tres (3) meses a partir del 1º de septiembre de 2004, en caso de su no aceptación se continuará el llamado a los demás integrantes de la lista.” Segunda.- Que se ordene la cancelación de la respectiva credencial. Tercera. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del llamado señor FREDY GEOVANNY GARCIAHERREROS RUSSI para suplir la vacancia temporal dejada por el retiro del DR. SILVA AMIN, como Representante a la Cámara se llame a ocupar su curul al candidato que según el orden, en forma sucesiva y descendente corresponde a la misma lista electoral es decir a quien ocupa el 3er. renglón de la lista. Cuarta. Se ordene comunicar la respectiva sentencia al Señor

Ministro del Interior y a la Honorable Cámara de Representantes. b. Fundamentos fácticos. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los siguientes hechos:

1. Que el señor Fredy Garcíaherreros Russi se inscribió en la lista de aspirantes a la Asamblea Departamental de Boyacá para el período de 2001 al 2003 por el

Partido Liberal Colombiano.

2. Que el Consejo Nacional Electoral, a través de sus delegados, profirió el día 5 de noviembre de 2000, acto administrativo mediante el cual declaró elegidos y expidió las credenciales como diputados a la Asamblea de Boyacá, entre otros al

señor Fredy Garcíaherreros Russi.

3. Que el señor Fredy Garcíaherreros Russi tomó posesión como Diputado a la Asamblea de Boyacá, en la sesión inaugural del correspondiente período 2001 a 2003, y permaneció en calidad de Diputado hasta la finalización del referido período el 31 de diciembre de 2003.

4. Que el señor Zamir Eduardo Silva Amín inscribió su lista de aspirantes a la Cámara de Representantes por la circunscripción de Boyacá, para el período comprendido entre el 20 de julio de 2002 al 19 de julio de 2006, por el Partido Liberal Colombiano, dentro de la cual incluía al señor Fredy Garcíaherreros Russi.

5. Que el señor Zamir Eduardo Silva Amín solicitó licencia temporal en el ejercicio del cargo de Representante a la Cámara, la cual le fue concedida mediante el acto acusado, y para suplir la vacancia fue llamado el señor Fredy Garcíaherreros

Russi.

6. Que el demandado tomó posesión como Representante a la Cámara por Boyacá el día 1º de septiembre de 2004.

7. Que de lo anterior se deduce, que entre el período para el cual fue elegido como Diputado por Boyacá y el período para el cual participó como candidato a la Cámara de Representantes por Boyacá y obtuvo la vocación para ser llamado a suplir la vacancia de Representante a la Cámara, existe coincidencia o cruce en el tiempo desde el 20 de julio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2003.

8. Que a la fecha de las elecciones de Congreso de 10 de marzo de 2002, momento en el cual se examinan las inhabilidades de los llamados a suplir las vacancias, el demandado se encontraba inhabilitado y obtuvo la vocación para ser llamado, en la eventualidad de una vacancia absoluta o temporal dejada por el elegido.

c. Normas violadas y concepto de la violación La demandante sostiene que el acto administrativo acusado viola la Constitución Nacional en sus artículos 95 inciso 2º y 179 Numeral 8º, modificado por el acto Legislativo 01 de 2003, lo mismo que en la versión previa a dicha reforma. Sostiene que el artículo 179 Numeral 8º, de la Carta modificado por el acto Legislativo 01 de 2003, resulta violado flagrantemente por el demandante, por cuanto permaneció con la investidura de Diputado a la Asamblea de Boyacá hasta el 31 de diciembre de 2003, varios meses después de promulgarse el Acto Legislativo 01 de 2003, cuando el constituyente había establecido sin lugar a

dudas que en los casos en los cuales se presentara la coincidencia en el tiempo de los períodos, la persona llamada a suplir la vacancia se inhabilitada para ser congresista. Agrega que en el presente caso, se estructura la inhabilidad porque el demandado resultó elegido Diputado a la Asamblea de Boyacá para el período comprendido ente el 1º de enero de 2001 y el 31 diciembre de 2003 y posteriormente, siendo Diputado en ejercicio participó como candidato a la Cámara de Representantes por Boyacá, para el período constitucional comprendido entre el 20 de julio de 2002 y el 19 de julio de 2006, justas en las cuales aun cuando no resultó elegido, si obtuvo la vocación para ser llamado, en la eventualidad de una vacancia absoluta o temporal dejada por el elegido señor Silva Amín, de manera que existió coincidencia o cruce en el tiempo entre los dos períodos. Lo anterior, configura una violación palmaria y flagrante de las citadas normas, dado que el demandado no renunció a la calidad de Diputado a la Asamblea de Boyacá en la oportunidad señalada por el parágrafo transitorio del artículo 179 de la Constitución adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2003, sino que mantuvo la investidura de Diputado hasta el 31 de diciembre de 2003, De otra parte, señala que se violó el artículo 95 de la Carta según el cual “toda persona está obligada a cumplir la Constitución Política” precepto que impone la obligación de no desbordar los límites de la Carta y ceñirse a sus parámetros, por tratarse de una situación de carácter electoral, tanto a candidatos a las

corporaciones públicas o a los cargos de elección popular, como a los funcionarios electorales quienes no pueden rebasar el marco de la Constitución sino plegarse a ella. En el mismo sentido, manifiesta que la evolución de la jurisprudencia de esta Corporación1, motivada por el imperativo de evitar que se burle la norma fundamental con procedimientos que no se adaptan a su espíritu, ha sostenido que es preciso examinar la situación en la que se encontraba en demandado al momento de la elección a cargos públicos, sancionado de esa manera el fraude a la Constitución que se venía presentando por las personas llamadas a cubrir vacancias temporales o absolutas.

2. Contestación de la demanda Actuando a través de apoderado judicial, el demandado dio respuesta a la acción, oponiéndose a su prosperidad, por carecer de fundamentos válidos de hecho y de derecho. En respuesta a los hechos, manifestó que “algunos son ciertos y otros son falaces e impertinentes en relación con las pretensiones”.

Sostiene que no existe inhabilidad alguna en este caso, puesto que el artículo 280 de la ley 5ª de 1992, al regular la causal prevista en el artículo 179 numeral 8º de 1 Cita la sentencia proferida el 24 de noviembre de 199, dentro del expediente 1891 y la sentencia proferida el día 15 de mayo de 2001 dentro del expediente AC12300. Adicionalmente, la sentencia C093 de 1994 de la Corte Constitucional. la Carta, le dio el carácter de inhabilidad, pero, estableciendo la salvedad de que no hay inhabilidad cuando el aspirante a Congresista haya renunciado al cargo o

dignidad que ocupaba con anterioridad a la fecha de su elección, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-093 de 1994. Agrega que los períodos de que se trata en los hechos de la demanda son constitucionalmente diferentes y en nada coinciden, e igualmente que los elegidos son personalmente diferentes. Reitera que, el demandado no se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo de Representante a la Cámara, pues para la fecha en que fue llamado por la Mesa Directiva para suplir la vacancia del Dr. Zamir Silva, ya no era Diputado por el Departamento de Boyacá y por lo mismo no debía renunciar a dicho cargo, pues esa calidad la tuvo hasta el 31 de diciembre de 2003, esto es, más de nueve meses antes de posesionarse en la Cámara de Representantes. En cuanto a los cargos de la demanda, observa que el demandado fue Diputado por el Departamento de Boyacá para el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003, fecha hasta la cual no fue llamado a ocupar el cargo de Representante a la Cámara, por lo tanto, no coinciden los períodos. Anota que, esta Corporación ha sostenido dos tesis frente a los ciudadanos que aspiran al Congreso de la República, distinguiendo entre quienes son elegidos y los que son llamados. En tal sentido, reproduce en extenso las consideraciones realizadas por la Corporación en la sentencia proferida dentro del proceso No 110001031500020020939-01 (PI. 052.)

• Excepciones.

Formula tres excepciones a saber: (i) Caducidad de la acción electoral, (ii)

inexistencia de los elementos materiales y normativos para la tipificación de violación del régimen de inhabilidades, (iii) cosa juzgada. Las cuales sustentó como se resume a continuación: (i) Afirma que el acto demandado fue proferido el día 17 de agosto de 2004, siendo comunicado y notificado al demandado el mismo día. Por su parte, el artículo 136 del C.C.A., establece que la acción electoral caduca en veinte días, contados a partir del día siguiente a aquel en que se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Observa que los actos declaratorios de elecciones se profieren en audiencia pública y en ellas mismas se notifican, corriendo el término de caducidad a partir de la declaración de la elección. Sin embargo, en el presente caso no se trata de una elección sino de un llamamiento, de manera que la caducidad debe contarse, a partir del día siguiente a aquel en que se le notifica el acto correspondiente a quien debe ocupar la curul. De acuerdo con lo anterior, afirma que como en el presente caso, los términos deben ser contados desde el 18 de agosto de 2004, la caducidad de la acción se configuraría el día 14 de septiembre de 2004, mientras que la acción fue presentada el día 28 de septiembre, es decir, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. (ii) Considera que el cargo formulado por la parte actora no está llamado a prosperar, por cuanto, el demandado aunque fue llamado por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes para suplir la falta temporal del elegido, no por ello

adquirió la condición de representante elegido, necesaria para que se configure la causal de nulidad alegada por la demandante, pues ésta exige que el Congresista sea elegido para más de una Corporación o cargo público. Afirma que, el demandado no fue electo Representante a la Cámara en el período 2002-2006, por tanto, no se cumple el supuesto normativo que funda la demanda, pues no existió una doble elección, en consecuencia, estima que no existe prueba demostrativa de que el demandado hubiera sido elegido para más de una corporación o cargo, porque el elegido en la lista fue el señor Zamir Silva y el demandado, como reglón segundo de la lista no fue elegido, sino que al ser llamado a suplir una ausencia temporal, adquirió un vínculo con el Congreso de la República para ejercer temporalmente las actividades de Represente a la Cámara. Agrega que, el demandado no ejerció simultáneamente las dignidades de Congresista y Diputado, pues cuando se posesionó como Representante su período como Diputado ya había terminado, de esta manera no coincidieron los períodos, luego, no se configura la causal prevista en la norma constitucional. (iii) Sostiene que existe cosa juzgada, porque los fallos que se producen en los juicios electorales tienen efectos erga omnes es decir contra todos, hayan sido parte o no. Así las cosas, dado que en casos similares la Sección Quinta del Consejo de Estado ya se ha pronunciado negando la nulidad electoral, invoca la cosa juzgada con apoyo en las diferentes providencias proferidas por esta Corporación, en las que se ha fallado de manera similar el caso que ahora se

estudia.

3. Trámite La demanda se radicó ante la Secretaría de esta Sección el día 28 de septiembre de 2004. Previo decidir sobre la admisión de la acción la Consejera Ponente ordenó oficiar a la Cámara de Representantes para que remitiera en copia auténtica el acto de notificación al interesado de la Resolución No. 1579 del 17 de agosto de 2004. Cumplido lo anterior, con auto del 10 de diciembre de 2004, se admitió la demanda, (fl. 40) se negó la suspensión provisional deprecada, se ordenó notificar personalmente al demandado y al Ministerio Público y fijar en lista el asunto durante el término legal.

Cumplidas las notificaciones, la parte demandada dio respuesta a la acción en los términos arriba referidos. La fase probatoria se abrió con auto del 28 de febrero de 2005, (fl. 76) con el que se decretaron las pruebas pedidas por las partes, siendo negadas algunas de ellas. Vencida la etapa probatoria, con auto del día 8 de abril de 2005, se ordenó correr traslado a las partes para alegar por el término común de cinco días. (fl.101) Alegatos de la parte demandada. Dentro del término de traslado, el apoderado del demandado reiteró su solicitud de desestimar las pretensiones de la parte actora. Como sustento jurídico de su petición, ratificó los criterios legales expresados en la contestación de la demanda y adicionalmente sostuvo que del análisis del acervo probatorio allegado al plenario se desprende que el demandado no se encontraba inhabilitado para

ejercer el cargo de Representante a la Cámara. Observó que la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-332 de 2005, dejando aún más, sin fundamento la supuesta inhabilidad en que habría incurrido el demandado. Reitera que, el demandado fue elegido en los comicios electorales del 26 de octubre de 2003, como Diputado a la Asamblea por el Departamento de Boyacá, para el período 2001-2003, razón por la cual, para la fecha del 17 de agosto de 2004, en la que se posesionó para suplir la vacancia del representante Zamir Silva, no ostentaba el cargo de Diputado, razón por la cual no estaba ni está incurso en la inhabilidad alegada por la parte demandante. Sostiene además, que el demandado no fue elegido Congresista, sino que ejerció como Representante luego de cesar sus funciones como Diputado, pero no ejerció las dignidades simultáneamente y de esta manera no coincidieron los períodos, por ende no se estructuran los presupuestos que configuran la causal alegada por la demandante. Insiste en que, para la fecha en que la demanda fue presentada, ya se encontraba caducada la acción electoral, pues en el caso de los llamados la caducidad se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se notifica el acto correspondiente a quien debe ocupar la curul. Además señala, que “ha tomado consistencia” la tesis según la cual la caducidad debe contarse desde la fecha misma de la elección, de manera que según el hecho 8º de la demanda, la elección ocurrió el 17 de marzo de 2002, por ello si la demanda fue radicada el día 28 de septiembre de 2004, es palpable la configuración de la caducidad alegada.

Con fundamento en los anteriores argumentos, solicita que se nieguen las pretensiones formuladas en la demanda. La parte demandante presentó memorial de alegatos fuera del término señalado, en consecuencia, no serán tenidos en cuenta.

4. Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, rindió concepto dentro del asunto (fl.111. Cdno.1) solicitando que se declaren no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y que se deniegue la pretensión de nulidad formulada por la demandante. Fundamentó su opinión, en los criterios que se resumen a continuación: En cuanto a las excepciones formulados por el apoderado del demando consideró que debían ser desestimadas.

La excepción de caducidad, porque no aparece en el plenario, prueba alguna de la fecha en que el acto demandado fue publicado en el Diario Oficial o en la Gaceta de la Cámara de Representantes, no obstante que le correspondía al demandado asumir esa carga procesal. De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sección y lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000, estimó que debe entenderse que la demanda fue presentada oportunamente. La excepción de inexistencia de elementos materiales y normativos para la tipificación de violación del régimen de inhabilidades, por cuanto los argumentos allí expresados, no constituyen una excepción en sentido estricto, sino que se dirigen a controvertir el fondo de la litis, que debe examinarse en la sentencia. La excepción de cosa juzgada, por cuanto no se cumplen los requisitos de

identidad para su procedencia, a saber: “a) de res, b) de causa petendi, y c) de conditio personarum.” Sobre el fondo del asunto, observó que el tema bajo análisis ha sido objeto de consideración por esta Sección, quien siguiendo lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C–093 de 1994, ha señalado el sentido y alcance de la prohibición alegada por la parte demandada. Señala además, que de conformidad con el artículo 179 numeral 8º de la Carta Política, la prohibición que se ha establecido impone la demostración de dos presupuestos: de una parte, que se haya sido elegido para más de una corporación o cargo público, y de otra parte, que los respectivos períodos coincidan en el tiempo así fuere parcialmente. En presente caso, la pruebas demuestran que los períodos de Diputado para el que fue elegido el demandado, y el de Representante a la Cámara, para el que fue inscrito pero no elegido, serían coincidentes parcialmente en el tiempo; sin embrago, examinada cuidadosamente la situación fáctica, observa que el demandado no fue elegido el 10 de marzo de 2002 como Representante a la Cámara, sino que su llamado a cubrir la vacancia temporal se presentó el 17 de marzo de 2004, esto es, cuando no existía ningún tipo de coincidencia en materia de períodos. Anota que la norma citada, contiene una prohibición respecto de la elección, más no de la inscripción, de suerte que, el hecho de haberse inscrito como candidato a la Cámara de Representantes, cuando todavía estaba ejerciendo el cargo de

Diputado, en nada incide para el caso concreto. Con fundamento en las anteriores consideraciones, concluyó que el acto administrativo demandado no contraría las disposiciones constitucionales invocadas por la demandante, por ende, solicitó a la Sala denegar la pretensión de nulidad formulada. Visto que se encuentra surtido en debida forma el trámite procesal, y teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de esta acción, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 466 de 1998, al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, se procede a decidir sobre el presente asunto, previas las siguientes:

II. CONSIDERACIONES Decide la Sala en única instancia, la acción de nulidad impetrada por la señora Martha Cecilia Prieto Ahumada, contra el artículo 2º de la Resolución No. MD 1579, proferida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, mediante la cual se llamó al señor Fredy Garcíaherreros Russi, para que tomara posesión del cargo de Representante a la Cámara.

La demandante sostiene que el acto administrativo acusado viola la Constitución Nacional en sus artículos 95 inciso 2º y 179 Numeral 8º, modificado por el acto Legislativo 01 de 2003, lo mismo que en la versión del mismo artículo previa a dicha reforma. Agrega que en el presente caso, se estructura la inhabilidad prevista en el artículo 179 numeral 8º de la Carta Política, porque el demandado

resultó elegido Diputado a la Asamblea de Boyacá para el período comprendido ente el 1º de enero de 2001 y el 31 diciembre de 2003 y posteriormente, siendo Diputado en ejercicio participó como candidato a la Cámara de Representantes por Boyacá, para el período constitucional comprendido entre el 20 de julio de 2002 y el 19 de julio de 2006, en la cual aun cuando no resultó elegido, si obtuvo la vocación para ser llamado, en la eventualidad de una vacancia absoluta o temporal dejada por el elegido señor Silva Amín, de manera que existió coincidencia o cruce en el tiempo entre los dos períodos. El demandado por su parte, sostiene que el cargo formulado por la parte actora no debe prosperar, por cuanto el demandado aunque fue llamado el 17 de agosto de 2004, por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, para suplir la falta temporal del Representante Zamir Silva, no por ello adquirió la condición de representante elegido, la cual es necesaria para que se configure la causal de nulidad alegada, pues ésta exige que el Congresista sea elegido para más de una Corporación o cargo público. Anota que, esta Corporación ha sostenido dos tesis frente a los ciudadanos que aspiran al Congreso de la República, distinguiendo entre los que son elegidos y los que son llamados. De acuerdo con lo anterior, el problema jurídico que la Sala debe resolver dentro del presente asunto consiste en determinar si la inhabilidad consagrada en el artículo 179 numeral 8º de la Constitución Nacional, se estructura cuando una persona que está ejerciendo como miembro de una corporación pública, aspira a ser elegida por otra corporación pública, y no siendo electa, posteriormente es

llamada a ocupar el cargo, cuyo período coincide, así sea parcialmente, con el del cargo que venía ejerciendo al momento de las elecciones. Previo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se analizaran las excepciones formuladas por el apoderado del demandado.

1. Las excepciones a) La excepción de caducidad.

Alega el apoderado de la parte pasiva, que el acto demandado fue proferido el día 17 de agosto de 2004, siendo notificado el mismo día. Observa además, que los actos declaratorios de elecciones se profieren en audiencia pública y en ellas mismas se notifican, corriendo el término de caducidad a partir de la declaración de la elección. Sin embargo, en el presente caso no se trata de una elección sino de un llamamiento, de manera que, los veinte días de caducidad establecidos en el artículo 136 del C.C.A., deben contarse, a partir del día siguiente a aquel en que le notifica el acto correspondiente a quien debe ocupar la curul. De acuerdo con lo anterior, sostiene que, como en el presente caso los términos deben ser contados desde el 18 de agosto de 2004, la caducidad de la acción se configuraría el día 14 de septiembre de 2004, mientras que la acción fue presentada el día 28 de septiembre, es decir, cuando ya había operado el citada fenómeno jurídico. La Sala considera que la excepción de caducidad no está llamada a prosperar, por cuanto, si bien es cierto que el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, dispone que la acción electoral caduca en 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual

se declare la elección o se expedida el nombramiento de cuya nulidad se trate. El citado término no corre a partir del momento en el cual el acto es notificado a la persona llamada a ocupar la curul, como erróneamente lo plantea el excepcionante, sino a partir del momento en que se ha dado publicidad al acto, permitiendo a los terceros interesados, conocer su contenido y demandar ante la jurisdicción el control de su legalidad. Lo anterior, de acuerdo con la dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-646 de Mayo 31 de 2002 que decidió: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “…y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; …” (Resalta la Sala). Dado que la parte excepcionante, probó únicamente que el acto demandado se notificó personalmente al demando el día 19 de agosto de 2004, (fl.38) sin allegar prueba alguna de la fecha de publicación del acto demandado, se impone para la Sala, desestimar la excepción de caducidad formulada. b) La excepción de inexistencia de los elementos materiales y normativos para la tipificación de la violación del régimen de inhabilidades. La Sala considera que la citada excepción no está llamada a prosperar, pues no

contiene aspectos impeditivos o extintivos de la acción. Al contrario, para llegar a determinar la inexistencia de elementos materiales o normativos que tipifiquen la violación del régimen de inhabilidades, es preciso efectuar el análisis de fondo propio de la sentencia, por consiguiente, la excepción es desestimada, por cuanto no constituye realmente una excepción sino que refleja la oposición frente al fondo del litigio planteado. c) La excepción de cosa juzgada. Sostiene el apoderado del demandado