CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2006-00013-00_20070413-2007

NULIDAD PROCESAL – Se niega dado que los argumentos propuestos carecen de trascendencia y razonabilidad jurídica Analizados los argumentos del incidentante, la Sala considera que carecen de vocación de prosperidad, por las siguientes razones: En primer término, conviene precisar que las nulidades procesales deben proponerse en determinadas oportunidades, pues de no hacerlo debe entenderse que al interesado le precluye la oportunidad para ello. A su vez el artículo 143, inciso 5º prevé: "No podrá alegar la causal de falta de competencia por factores distintos del funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso no la hubiere invocado mediante excepción previa". (…). [E]n tratándose de la falta de competencia del juez comisionado, el artículo 34 ibídem estableció dos oportunidades en las cuales se puede hacer uso de dicho mecanismo procesal, así: i.) Cuando se advierta que la actuación del comisionado excede los límites de sus facultades, podrá alegarse por cualquiera de las partes dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto que ordene agregar el despacho diligenciado al expediente y, ii) la nulidad por falta de competencia territorial del comisionado solo podrá invocarse en el momento de iniciarse la práctica de la diligencia. (…). [L]a Sala considera pertinente aclarar que el incidentante incurre en una imprecisión al proponer la falta de competencia funcional del juez comitente como del comisionado, derivada del hecho de haber desaparecido del mundo jurídico la norma que consagraba la notificación por comisionado del auto admisorio de la demanda. (…). [E]ncuentra

la Sala que la nulidad por falta de competencia tanto del juez comitente como del comisionado, propuesta por el demandado, es extemporánea. En efecto, en lo que concierne a la presunta falta de competencia del comitente (Magistrado Ponente) para ordenar la notificación del auto admisorio de la demanda mediante comisiónauto de 27 de abril de 2006-, debió alegarse hasta el vencimiento del término de fijación en lista, ello conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 144 del C. de P.C., según el cual, la nulidad se considerará saneada "Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa.", lo que significa que si no se propuso en esa oportunidad, por ministerio de la ley, la misma quedó subsanada. Ahora bien, en cuanto a la falta de competencia del juez comisionado - Juez Promiscuo Municipal de San José del Guaviare-, debió proponerse al momento en que éste asumió el conocimiento, o dentro de los cinco días siguientes en que se agregó el Despacho comisorio al expediente, lo cual no tuvo ocurrencia. Con todo, la Sala debe precisar que la orden proferida en el numeral 3º del auto admisorio de la demanda de fecha 27 de abril de 2006, en cuanto dispuso notificar al demandado, comisionando para ello al Juez Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, no constituye un defecto procesal, por cuanto si bien el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil que regulaba las notificaciones personales por comisionado fue derogado por el artículo 70 de la

Ley 794 de 2003, no lo es menos que aquella actuación procesal quedó amparada por el artículo 31 de dicha codificación, que establece que la comisión podrá conferirse para la práctica de otras diligencias que deban surtirse fuera de la sede el juez de conocimiento.(…). De otra parte en lo que concierne a la falta de competencia del Magistrado Ponente para proferir el auto de 4 de septiembre de 2006, mediante el cual se adicionó el auto que abrió a pruebas el proceso y se dispuso la práctica de algunas de oficio, la Sala considera que los cuestionamientos formulados no son admisibles en esta oportunidad, porque si el demandado estaba en desacuerdo con la decisión que se adoptó en esa providencia debió acudir, en el momento procesal oportuno, a los medios de impugnación previstos en la ley para controvertirla, conducta que no asumió y por el contrario, guardando silencio. La causal de nulidad por trámite inadecuado del proceso está referida a aquellos eventos en los que se comete una equivocación integral y absoluta, en el tipo de proceso que se adelanta frente a una demanda determinada, es decir, que se somete un conflicto de intereses a un procedimiento distinto al indicado por la ley para él, verbi gratia, cuando debiéndose imprimirle a una demanda el trámite del proceso especial electoral, se la tramita por el proceso ordinario. (…). En el caso bajo estudio, los hechos que se invocan como sustento de la irregularidad procesal no permiten aseverar que tales actuaciones impliquen una alteración sustancial del proceso especial electoral ni menos aún que aquellos

hayan tenido ocurrencia, máxime cuando en la tramitación de aquellas se ha seguido la regulación prevista en los artículos 233 y s.s. del C.C.A., y en los aspectos no contemplados en esta codificación, se ha dado aplicación a las normas del ordenamiento Procesal Civil, por expresa autorización del artículo 267 de aquel. Además, llama la atención de la Sala que los hechos que pretende erigir el demandado como constitutivos de la causal de nulidad han tenido como propósito garantizarle en mayor medida el derecho a la defensa que le asiste. (…). Tampoco era procedente, como lo reclama el petente, dar cumplimiento al inciso tercero del numeral 3º del artículo 233 del C.C.A., porque habiéndose surtido la notificación personal del auto admisorio de la demanda (…), no era necesario acudir a la notificación subsidiaria por edicto que allí se prevé. Luego los argumentos propuestos carecen de trascendencia y razonabilidad jurídica.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 165 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 34 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 NUMERALES 2 Y 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 142 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 143

/ CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 144

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-28-000-2006-00013-00

Actor: MANUEL ALBERTO MORALES TAMARA

Demandado: JUAN GABRIEL DÍAZ BERNAL - REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE Referencia: Resuelve solicitud de nulidad procesal Decide la Sala la solicitud de nulidad procesal presentada por el apoderado del

demandado Juan Gabriel Díaz Bernal.

I. Fundamentos de la Solicitud Encontrándose el expediente al Despacho para decidir sobre su posible acumulación, el demandado solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de fecha 27 de abril de 2006, pues considera que se configuran las causales previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 140 del

Código de Procedimiento Civil. Según se plantea, la causal establecida en el numeral 2º del artículo citado tiene ocurrencia en virtud a la orden impartida en el auto admisorio de la demanda, en cuanto dispuso comisionar al Juez Promiscuo Municipal de San José del Guaviare para realizar la notificación personal de aquella providencia al demandado, al igual que en la actuación surtida por el funcionario comisionado. Explica que no existe norma expresa que otorgue competencia funcional para realizar notificaciones mediante juez comisionado cuando la persona se halle en lugar distinto al de la sede del juez comitente, por cuanto el artículo 316 del

Código de Procedimiento Civil que autorizaba las notificaciones por comisionado fue derogado expresamente por el literal a) del artículo 70 de la Ley 794 de 2003. Agrega que el artículo 315 ibídem tampoco confiere competencia al juez de conocimiento para ordenar la notificación personal del auto admisorio de la demanda mediante comisionado. En virtud de lo anterior, considera que el Magistrado Ponente carecía de competencia funcional para comisionar la práctica de la notificación personal del auto admisorio de la demanda, al igual que el Juez comisionado adolecía de aquella para adelantar los trámites y diligencias tendientes a su cumplimiento. Señala que también se estructura la causal en comento, en cuanto que el Magistrado Ponente adicionó el auto de pruebas de 1º de julio de 2006, careciendo de competencia para ello, ya que la oportunidad para decretar pruebas de oficio la tiene Ponente al momento de decretar las que conjuntamente soliciten las partes. Sostiene que la causal del numeral 4º se configura porque se ha tramitado la demanda por un proceso diferente al que corresponde, para lo cual alude como hechos constitutivos los siguientes: - - No haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 3º del numeral 3º del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo. - - La comisión conferida para la notificación del auto admisorio de la demanda y la actuación adelantada por el juez comisionado son trámites que no están previsto en la Ley. - - El juez comisionado en el trámite de la notificación del auto admisorio adelantó dicha actuación mediante un trámite no previsto en la

ley. - - Se omitió el procedimiento indicado para la práctica de la notificación personal previsto en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 29 de la Ley 794 de 2003.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según el artículo 165 del C. C. A., las nulidades procesales en esta jurisdicción se rigen por las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, por tanto, las causales de nulidad aplicables a los procesos contencioso administrativos son en consecuencia las taxativas enumeradas en el artículo 140 del C. de P. C..

El demandado invocó las causales contenidas en los numerales 2º y 4º del artículo 140 del C. de P.C., cuyo tenor literal es el siguiente: "ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. Modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989.: El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1...

2. Cuando el juez carece de competencia.

(...)

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde." Tal como se consignó ab-initio, el demandado plantea que se configura la causal del numeral 2º con fundamento en dos aspectos: i) La falta de competencia funcional del Juez de conocimiento en cuanto dispuso librar despacho comisorio para notificar el auto admisorio de la demanda, la ausencia de la misma respecto del comisionado para adelantar las diligencias tendientes a lograr su cumplimiento, debido a que fue derogada la disposición que autorizaba la notificación por comisionado y, ii) La falta de competencia del Magistrado Ponente al proferir el

auto de 4 de septiembre de 2006, mediante el cual adicionó el auto de pruebas y decretando algunas de oficio. Además alega que se estructura la causal del numeral 4º, porque no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 3º del numeral 3º del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, la comisión conferida para la notificación del auto admisorio de la demanda y la actuación adelantada por el juez comisionado son trámites que no están previstos en la Ley y se omitió el procedimiento indicado para la práctica de la notificación personal previsto en el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 29 de la Ley 794 de 2003. Como quiera que los defectos procesales alegados se fundan en varias situaciones fácticas, la Sala acometerá el estudio de cada uno de eloas. 1. 1. De la causal prevista en el numeral 2 del artículo 140 del C. de P.

C. .

Analizados los argumentos del incidentante, la Sala considera que carecen de vocación de prosperidad, por las siguientes razones: En primer término, conviene precisar que las nulidades procesales deben proponerse en determinadas oportunidades, pues de no hacerlo debe entenderse que al interesado le precluye la oportunidad para ello. Es así como el artículo 142 del C. de P. C., modificado por el artículo 1 numeral 82 del Decreto 2282 de 1989, enseña que "Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella". A su vez el artículo 143, inciso 5º prevé: "No podrá alegar la causal de falta de

competencia por factores distintos del funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso no la hubiere invocado mediante excepción previa" No obstante la perentoriedad de las normas transcritas sobre la oportunidad para proponer nulidades, en tratándose de la falta de competencia del juez comisionado, el artículo 34 ibídem estableció dos oportunidades en las cuales se puede hacer uso de dicho mecanismo procesal, así: i.) Cuando se advierta que la actuación del comisionado excede los límites de sus facultades, podrá alegarse por cualquiera de las partes, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación del auto que ordene agregar el despacho diligenciado al expediente y, ii) la nulidad por falta de competencia territorial del comisionado solo podrá invocarse en el momento de iniciarse la práctica de la diligencia. Previo a determinar si la solicitud de nulidad fue propuesta en la debida oportunidad procesal, la Sala considera pertinente aclarar que el incidentante incurre en una imprecisión al proponer la falta de competencia funcional del juez comitente como del comisionado, derivada del hecho de haber desaparecido del mundo jurídico la norma que consagraba la notificación por comisionado del auto admisorio de la demanda. En efecto, es dable indicar que la competencia por el factor funcional ha sido entendida como aquella mediante la cual la Ley adscribe a diferentes jueces el conocimiento de determinados asuntos, teniendo en cuenta para ello los diversos grados jerárquicos de quienes administran justicia.1[1] Así, verbi gratia, a los Tribunales Administrativos se les asigna el conocimiento de determinados

procesos en única, primera y segunda instancia (arts. 131 a 133 del C.C.A.), en tanto que a los jueces, también se les atribuyen unas competencias específicas frente a precisos asuntos (Art. 134A, 134B y 134C). Luego entonces, los anteriores elementos conceptuales permiten inferir que los argumentos propuestos por el demandado no son constitutivos de incompetencia por el factor funcional, por cuanto no se encaminan a cuestionar que la competencia para la práctica de la diligencia de notificación estuviere atribuida a otra autoridad judicial diferente a la que la llevó a cabo tal diligencia. 1[1] Dicha definición es traída por el Profesor Hernán Fabio López Blanco en su obra Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Séptima Edición, pag. 196. Dilucidado lo anterior, encuentra la Sala que la nulidad por falta de competencia tanto del juez comitente como del comisionado, propuesta por el demandado, es extemporánea. En efecto, en lo que concierne a la presunta falta de competencia del comitente (Magistrado Ponente) para ordenar la notificación del auto admisorio de la demanda mediante comisión - auto de 27 de abril de 2006-, debió alegarse hasta el vencimiento del término de fijación en lista, ello conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 144 del C. de P.C., según el cual, la nulidad se considerará saneada "Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa.", lo que significa que si no se propuso en esa oportunidad, por ministerio de la ley, la misma quedó subsanada.

Ahora bien, en cuanto a la falta de competencia del juez comisionado - Juez Promiscuo Municipal de San José del Guaviare-, debió proponerse al momento en que éste asumió el conocimiento, o dentro de los cinco días siguientes en que se agregó el Despacho comisorio al expediente, lo cual no tuvo ocurrencia. Con todo, la Sala debe precisar que la orden proferida en el numeral 3º del auto admisorio de la demanda de fecha 27 de abril de 2006, en cuanto dispuso notificar al demandado, comisionando para ello al Juez Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, no constituye un defecto procesal, por cuanto si bien el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil que regulaba las notificaciones personales por comisionado fue derogado por el artículo 70 de la Ley 794 de 2003, no lo es menos que aquella actuación procesal quedó amparada por el artículo 31 de dicha codificación, que establece que la comisión podrá conferirse para la práctica de otras diligencias que deban surtirse fuera de la sede el juez de conocimiento. En el sub-lite el actor informó como direcciones en las cuales podía recibir notificaciones el demandado los Municipios de San José del Guaviare y el Retorno (folio 105), situación que se enmarca dentro de las previsiones que consagra la anterior disposición, razón por la cual resultaba procedente librar el correspondiente despacho comisorio para que se llevará cabo la diligencia de notificación personal. De otra parte en lo que concierne a la falta de competencia del Magistrado Ponente para proferir el auto de 4 de septiembre de 2006, mediante el cual se adicionó el auto que abrió a pruebas el proceso y se dispuso la práctica de

algunas de oficio, la Sala considera que los cuestionamientos formulados no son admisibles en esta oportunidad, porque si el demandado estaba en desacuerdo con la decisión que se adoptó en esa providencia debió acudir, en el momento procesal oportuno, a los medios de impugnación previstos en la ley para controvertirla, conducta que no asumió y por el contrario, guardando silencio. 2. 2. De la causal prevista en el numeral 4 del artículo 140 del C. de P.

C. .

La causal de nulidad por trámite inadecuado del proceso está referida a aquellos eventos en los que se comete una equivocación integral y absoluta, en el tipo de proceso que se adelanta frente a una demanda determinada, es decir, que se somete un conflicto de intereses a un procedimiento distinto al indicado por la ley para él, verbi gratia, cuando debiéndose imprimirle a una demanda el trámite del proceso especial electoral, se la tramita por el proceso ordinario. Lo anterior quiere significar que las alteraciones menores en la tramitación del proceso no dan lugar a la causal en comento, pues solo lo será cuando se altere por completo el procedimiento señalado en la Ley. En el caso bajo estudio, los hechos que se invocan como sustento de la irregularidad procesal no permiten aseverar que tales actuaciones impliquen una alteración sustancial del proceso especial electoral ni menos aún que aquellos hayan tenido ocurrencia, máxime cuando en la tramitación de aquellas se ha seguido la regulación prevista en los artículos 233 y s.s. del C.C.A., y en los aspectos no contemplados en esta codificación, se ha dado aplicación a las

normas del ordenamiento Procesal Civil, por expresa autorización del artículo 267 de aquel. Además, llama la atención de la Sala que los hechos que pretende erigir el demandado como constitutivos de la causal de nulidad han tenido como propósito garantizarle en mayor medida el derecho a la defensa que le asiste. Y ello es así, porque la orden impartida en el auto de 27 de abril de 2006, mediante el cual se comisionó al Juez Promiscuo Municipal de San José del Guaviare para llevar a cabo la diligencia de notificación personal de dicho auto admisorio de la demanda, cumplió su finalidad, pues permitió enterar de manera personal al demandado sobre el proceso que cursaba en su contra, con el fin de que pudiera ejercer su derecho de defensa. Tampoco era procedente, como lo reclama el petente, dar cumplimiento al inciso tercero del numeral 3º del artículo 233 del C.C.A., porque habiéndose surtido la notificación personal del auto admisorio de la demanda (folio 125), no era necesario acudir a la notificación subsidiaria por edicto que allí se prevé. Luego los argumentos propuestos carecen de trascendencia y razonabilidad jurídica. Finalmente, conviene destacar que por similares hechos a los ahora propuestos, el demandado ya había impetrado solicitud de nulidad, tal como ocurrió en el expediente No. 3956, la cual fue resuelta mediante providencia de 25 de enero de la presente anualidad.

III. La Decisión Por lo expuesto se, RESUELVE: Primero. Deniégase la solicitud de nulidad procesal impetrada por el demandado.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia vuelva el expediente al Despacho para

resolver sobre su acumulación

NOTIFÍQUESE.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario