CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2006-00016-00_20060518-2006

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega por cuanto no están dados los elementos necesarios para conceder la medida solicitada [E]s viable suspender el carácter ejecutivo de ciertos actos de la administración, cuando su distanciamiento de los preceptos reguladores sea evidente o se produzca en forma manifiesta, sin que para su deducción pueda acudirse a la misma técnica de valoración normativa y probatoria que se emplea al momento de fallar, pues de ser así el operador jurídico debe mantener inalterada la eficacia del acto administrativo hasta que se decida el litigio. (…). La violación manifiesta de la ley debe ser fruto del cotejo a que se somete el acto acusado frente a la norma citada como infringida, o también se puede derivar del mismo proceso de comparación pero apoyado en documentos públicos que se deben presentar con la solicitud. Cuando la suspensión se demanda acudiendo a esta modalidad, recae en la parte demandante la carga de probar los supuestos de hecho invocados en la norma supuestamente infringida, y lo debe hacer con sujeción a las normas que regulan lo atinente a los documentos públicos, que de venir en copias han de ser hábiles o si se prefiere auténticas, pues sólo así tendrán “el mismo valor probatorio del original”. (…). Antes de entrar a examinar la pregonada violación de la causal de inhabilidad anterior, es necesario que dentro del proceso aparezca demostrada, además del acto de elección acusado (…), la existencia del contrato Orden de Servicios No. 316 del 1º de diciembre de 2005 celebrado entre el Dr. JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL, como contratista, y la Empresa Social del Estado Red

de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare, por ser este el motivo o hecho inhabilitante. Sobre el particular se aportaron copias (…), se acreditó que la documentación atinente a ese contrato “se encuentra extraviada desconociendo su paradero”, lo que motivó la formulación de las respectivas denuncias ante la justicia penal. (…). [I]gualmente se tiene que con la demanda no se aportó copia auténtica (…), al parecer porque fue hurtado de los archivos de la entidad pública; con el ánimo de suplir esta ausencia se allegó copia auténtica del oficio OFJ 018 del 10 de abril de 2006 emanado de la Gerencia de dicha Empresa Social del Estado, donde se asegura su existencia y los demás pormenores relativos al mismo. La circunstancia descrita impide derivar la violación manifiesta del régimen de inhabilidades por parte del demandado, puesto que para deducir su configuración no basta la mera confrontación entre las normas invocadas con el material probatorio aportado, ya que para ello se necesitaría entrar a valorar el contenido y alcance del oficio OFJ 018 del 10 de abril de 2006, donde se da cuenta de la existencia de esa relación contractual, valoración que no es posible realizar en esta prematura etapa del proceso electoral sino que debe reservarse al fallo de instancia, luego de haber brindado al accionado la oportunidad de controvertir tanto la acusación como los medios de prueba que se le opongan. (…) [A]demás, en que el contrato estatal es en principio solemne, en la medida que debe constar por escrito, lo cual plantea un inconveniente adicional para conceder

la medida precautelativa, puesto que al no contarse con la prueba documental de su existencia o si prefiere con copia auténtica del mismo, la Sala tendría que determinar si la acreditación de su existencia admite prueba supletoria (…). Esta ponderación desde luego no puede cumplirse en la fase inicial del proceso electoral, para ello es menester contar con un caudal probatorio y argumentativo alimentado con la contradicción que el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado brindaría. Por tanto, no están dados los elementos necesarios para conceder la medida solicitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 3 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 138 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-28-000-2006-00016-00(3949)

Actor: IGNACIO ANTONIO JAVELA MURCIA

Demandado: JUAN GABRIEL DÍAZ BERNAL - REPRESENTANTE A LA

CÁMARA DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE Referencia: Electoral - Admisión y Suspensión Provisional Se ocupa la Sala de resolver sobre la admisión de la demanda electoral formulada por el ciudadano IGNACIO ANTONIO JAVELA MURCIA y de la suspensión

provisional que con ella se solicita. De la Admisión La demanda debe admitirse. No solo porque el accionante oportunamente la subsanó allegando copia auténtica del acto de elección del Dr. JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL como Representante a la Cámara por el departamento del Guaviare, período constitucional 2006 – 2010, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental y visible de folios 162 a 185, sino también porque se presentó antes de configurarse la caducidad y por observar los parámetros formales previstos en el artículo 137 del C.C.A., sumado a ello que el acto se individualizó correctamente. De la Suspensión Provisional Con la demanda se pide decretar la suspensión provisional del acto de elección acusado, bajo la afirmación de que el Dr. JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL resultó elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento del Guaviare, llevando sobre sí la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, porque dentro de los seis meses anteriores a la elección, el día 1º de diciembre de 2005, celebró con la Empresa Social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare, el contrato Orden de Servicios 316 sobre prestación de servicios de transporte por valor de $1.730.000.oo. El constituyente autorizó a esta jurisdicción para “…suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial” (C.P. Art. 238), postulado que busca garantizar el principio de legalidad, ya que pese a

presumirse que las actuaciones de la administración se cumplen con apego a las normas jurídicas que las regulan, es viable suspender el carácter ejecutivo de ciertos actos de la administración, cuando su distanciamiento de los preceptos reguladores sea evidente o se produzca en forma manifiesta, sin que para su deducción pueda acudirse a la misma técnica de valoración normativa y probatoria que se emplea al momento de fallar, pues de ser así el operador jurídico debe mantener inalterada la eficacia del acto administrativo hasta que se decida el litigio. Los presupuestos necesarios para que se pueda suspender la ejecutividad de los actos administrativos, entratándose de las demandas de simple nulidad, de la que es tributario el contencioso electoral, están dados por el legislador en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989, así: “El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” La violación manifiesta de la ley debe ser fruto del cotejo a que se somete el acto acusado frente a la norma citada como infringida, o también se puede derivar del mismo proceso de comparación pero apoyado en documentos públicos que se

deben presentar con la solicitud. Cuando la suspensión se demanda acudiendo a esta modalidad, recae en la parte demandante la carga de probar los supuestos de hecho invocados en la norma supuestamente infringida, y lo debe hacer con sujeción a las normas que regulan lo atinente a los documentos públicos, que de venir en copias han de ser hábiles o si se prefiere auténticas, pues sólo así tendrán “el mismo valor probatorio del original” (C. de P. C. Art. 254 modificado Dto. 2282 de 1989 Art. 1 num. 117). Como causal de inhabilidad se invoca por el demandante la contenida en el numeral 3 del artículo 179 constitucional, que expresa: “No podrán ser congresistas: ………

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. ……… Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. (…)” Antes de entrar a examinar la pregonada violación de la causal de inhabilidad anterior, es necesario que dentro del proceso aparezca demostrada, además del acto de elección acusado (cuya copia auténtica ya se aportó), la existencia del

contrato Orden de Servicios No. 316 del 1º de diciembre de 2005 celebrado entre el Dr. JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL, como contratista, y la Empresa Social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Departamento del Guaviare, por ser este el motivo o hecho inhabilitante. Sobre el particular se aportaron copias del contrato, de cuentas de cobro y de comprobantes de egreso, entre otros, pero todas ellas en copia informal, tal como se puede apreciar de folios 50 a 61. Además, con copia auténtica del oficio 1-106 del 29 de marzo de 2006, emanado de la Gerencia de la E.S.E. Red de Servicios de Salud Primer Nivel (fl. 64 y 65), se acreditó que la documentación atinente a ese contrato “se encuentra extraviada desconociendo su paradero”, lo que motivó la formulación de las respectivas denuncias ante la justicia penal. Sin embargo, con copia auténtica del oficio OFJ 018 del 10 de abril de 2006, expedido por el gerente de la misma empresa social del estado y dirigido al señor Raúl Hurtado Forero (fl. 74)1, se informó: “Que una vez revisado el archivo magnético que reposa en la Oficina Jurídica y Subgerencia Administrativa de la ESE Red de Servicios de Salud de Primer Nivel, la Empresa suscribió la Orden de Servicios No. 316 de fecha 01 de diciembre de 2005, con el señor JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.222.881 de San José del Guaviare, cuyo objeto era LA PRESTACIÓN DE

SERVICIOS DE TRANSPORTE CON EL FIN DE REALIZAR EL

RECORRIDO DEL PERSONAL MEDICO Y AUXILIAR DE ENFERMERIA A DIFERENTES VEREDAS DEL MUNICIPIO DE EL RETORNO, por un valor de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA MIL

PESOS MCTE ($1.730.000.oo).

La presente Orden de Servicios se realizó con cargo a la disponibilidad presupuestal No. 002181 de Noviembre 30 de 2005 y fue cancelada de acuerdo a comprobante de egreso No. 2347 del 27 de diciembre del año 2005 y cheque No. 28330264, por un valor de UN MILLON QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS SETECIENTOS PESOS MCTE ($1.596.700.oo) (sic) a nombre del señor JUAN GABRIEL DIAZ

BERNAL.

Me permito dejar constancia que la documentación original y soportes físicos de la orden anteriormente mencionada fue hurtada de las Oficinas de la Empresa, para lo cual se realizaron las respectivas denuncias ante las autoridades competentes” Ahora bien, de acuerdo con lo anterior se tiene una acusación basada en que el Dr. DIAZ BERNAL dentro de los seis meses anteriores a su elección intervino en la celebración del contrato Orden de Servicios No. 316 del 1º de diciembre de 2005, con la Empresa Social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del departamento de Guaviare, pero igualmente se tiene que con la demanda no se aportó copia auténtica del mismo, al parecer porque fue hurtado 1 No puede dudarse del carácter auténtico de esta copia, adquirido de conformidad con lo normado en el numeral 2º del artículo 254 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo

1 numeral 117, puesto que su autenticación se surtió con base en el original que se exhibió al Notario 38 de Bogotá (e), quien dio fe de ello “PREVIO EL COTEJO RESPECTIVO… CON EL ORIGINAL TENIDO A LA VISTA”. Podrá plantearse frente a lo anterior, que por tratarse de un documento público su autenticación solamente podía provenir de la autoridad administrativa donde reposa su original, en este caso la Empresa Social del Estado Red de Servicios de Salud de I Nivel del departamento del Guaviare, tal como lo dispone el numeral 1º del mismo artículo 254, lo cual sería un planteamiento relativamente cierto, pero ineficaz para desconocer la competencia que los notarios tienen para dar fe de la autenticación de ese documento, en virtud a que no obstante corresponder a un documento público, del que por supuesto debe existir soporte documental en los archivos de aquélla ESE, también se trata de un documento que en original se entregó al señor Raúl Hurtado Forero para atender su derecho de petición, doble carácter que permite afirmar, entonces, que en su autenticación podían intervenir tanto el director de la oficina administrativa donde reposa su original o copia auténtica del mismo, como los notarios públicos cuando se les presente el original del mismo, como en efecto ocurrió aquí. Entonces, la autenticidad del documento no admite discusión. de los archivos de la entidad pública; con el ánimo de suplir esta ausencia se allegó copia auténtica del oficio OFJ 018 del 10 de abril de 2006 emanado de la Gerencia de dicha Empresa Social del Estado, donde se asegura su existencia y los demás pormenores relativos al mismo.

La circunstancia descrita impide derivar la violación manifiesta del régimen de inhabilidades por parte del demandado, puesto que para deducir su configuración no basta la mera confrontación entre las normas invocadas con el material probatorio aportado, ya que para ello se necesitaría entrar a valorar el contenido y alcance del oficio OFJ 018 del 10 de abril de 2006, donde se da cuenta de la existencia de esa relación contractual, valoración que no es posible realizar en esta prematura etapa del proceso electoral sino que debe reservarse al fallo de instancia, luego de haber brindado al accionado la oportunidad de controvertir tanto la acusación como los medios de prueba que se le opongan. Piénsese, además, en que el contrato estatal es en principio solemne, en la medida que debe constar por escrito2, lo cual plantea un inconveniente adicional para conceder la medida precautelativa, puesto que al no contarse con la prueba documental de su existencia o si prefiere con copia auténtica del mismo, la Sala tendría que determinar si la acreditación de su existencia admite prueba supletoria, como eventualmente podría ser el oficio OFJ 018 del 10 de abril de

2006. Esta ponderación desde luego no puede cumplirse en la fase inicial del proceso electoral, para ello es menester contar con un caudal probatorio y argumentativo alimentado con la contradicción que el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado brindaría. Por tanto, no están dados los elementos necesarios para conceder la medida solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta,

RESUELVE:

PRIMERO: ADMITIR la demanda de ACCIÓN ELECTORAL presentada por IGNACIO ANTONIO JAVELA MURCIA contra la elección del Dr. JUAN GABRIEL 2 La Ley 80 de 1993 dice sobre el particular: “Artículo 39.- De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito…”; y el artículo 41 que trata del perfeccionamiento del contrato estatal señala: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

DIAZ BERNAL como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare, período 2006 – 2010, ordenándose al efecto: a.-) Notifíquese esta providencia por edicto que se fijará por cinco (5) días (C.C.A. Art. 233 num. 1º). b.-) Notifíquese personalmente esta providencia al Ministerio Público (C.C.A. Art. 233 num. 2º). c.-) Notifíquese personalmente esta providencia al Dr. JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL. Con tal fin se comisiona al Juzgado Promiscuo Municipal de San José del Guaviare, quien dará prelación a este trámite. Líbrese comisorio con los insertos del caso. d.-) Cumplidas las notificaciones anteriores, fíjese el proceso en lista por el término legal de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas (C.C.A. Art. 233 num. 4º).

SEGUNDO: Niégase la suspensión provisional solicitada.

TERCERO: Reconócese al Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA como

apoderado judicial del señor IGNACIO ANTONIO JAVELA MURCIA, en los términos y para los fines del memorial poder conferido.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA