CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2006-00041-01_20060615-2006

CORRECCIÓN DE LA DEMANDA – Se admite puesto que cumple los requisitos legales para ello / CORRECCIÓN DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se rechaza por improcedente La posibilidad de corregir la demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad se encuentra prevista en el artículo 208 del C.C.A., en cuanto señala que hasta el último día de fijación en lista aquella puede ser corregida, caso en el cual volverá a ordenarse la actuación prevista en el artículo 207 ibídem. De consiguiente, se admitirá la corrección de la demanda propuesta por el Señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento, pues además de que resulta procedente fue presentada dentro de la oportunidad prevista para ese efecto. En cambio, no existe norma alguna en ese estatuto que autorice la corrección y adición de la suspensión provisional y, consecuencialmente, la Sala rechazará, por improcedente, la solicitud que respecto de esa medida hace el demandante. Por el contrario, el artículo 152 del C.C.A. señala que la suspensión provisional debe solicitarse y sustentarse de manera expresa (i) en la demanda o (ii) en escrito separado presentado antes de que aquella sea admitida. Es decir que, además de que no prevé la posibilidad de corregir o adicionar esa medida, la oportunidad para solicitarla y sustentarla es previa a la admisión de la demanda. En este caso, en capítulo especial de la demanda, se solicitó la suspensión provisional del Decreto 4767 de 2005 y la Sala se pronunció sobre esa medida en sentido adverso a la pretensión del demandante; de esa manera quedó agotada la posibilidad que el

artículo 152 del C.C.A. le otorga. De manera que no resulta posible entrar a emitir un nuevo pronunciamiento sobre esa medida. RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional del acto demandado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se revoca la decisión puesto que el recurso no la controvierte sino que plantea nuevos cargos Sobre el particular cabe señalar que la decisión sobre esa medida provisional se adoptó con fundamento en el único argumento que se propuso en el capítulo correspondiente de la demanda, el que se sustentó aduciendo que el Decreto acusado no observó las reglas previstas en el inciso segundo del artículo 176 de la Constitución Política que establece una fórmula para determinar el número de Representantes a la Cámara por cada circunscripción electoral. El estudio de ese cargo condujo a la Sala a concluir que para dilucidar el punto en controversia era preciso un examen propio de la sentencia, pues al resolver la suspensión provisional no era posible asegurar que la interpretación que el demandante hizo del artículo 176, inciso segundo, de la Constitución Política no admitía discusión alguna. En consecuencia, como no advirtió la manifiesta violación de la norma superior invocada, denegó la medida solicitada. Y esa conclusión se mantiene, pues los planteamientos en que se apoya el recurso de reposición no están orientados a controvertirla sino a presentar unos cargos adicionales, distintos de los propuestos al sustentar la suspensión provisional; es decir que no son de recibo para resolver el recurso interpuesto. (…). De manera que las razones que

sirvieron de fundamento al auto recurrido conservan su validez en cuanto no fueron desvirtuados por el recurrente y, por tanto, no se accederá a revocarlo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 207 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 208

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4767 DE 2005 – (30 de diciembre)

MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-28-000-2006-00041-01A

Actor: JOSÉ GUILLERMO TADEO ROA SARMIENTO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: Nulidad Se decide sobre la corrección de la demanda y sobre el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el auto del pasado 11 de mayo, en cuanto negó la suspensión provisional del Decreto 4767 de 2005 expedido por el Señor Presidente de la República.

ANTECEDENTES El auto recurrido.- Por auto del 11 de mayo de 2006 la Sala admitió la demanda presentada por el ciudadano José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento con el fin de obtener la declaración de nulidad del Decreto No. 4767 del 30 de diciembre de 2005,

mediante el cual el Señor Presidente de la República fijó el número de Representantes a la Cámara a elegir por circunscripción territorial, circunscripción especial y circunscripción internacional en las elecciones del 12 de marzo de 2006. Y en el numeral 2º de la parte resolutiva de ese auto, se negó la suspensión provisional del acto demandado. La corrección de la demanda.- El demandante corrigió la demanda para adicionarla en el sentido de incluir un cargo adicional de nulidad, que sustenta con el argumento de que el Decreto acusado fue expedido por el Señor Presidente de la República sin competencia para ese efecto, pues no existe norma que lo habilite para fijar el número de Representantes a la Cámara por las circunscripciones territorial, especial e internacional, como lo hizo en el acto acusado. Así mismo, amplió el capítulo de la solicitud de suspensión provisional para señalar que esa medida es procedente dado que en la expedición del acto acusado brilla por su inexistencia una norma que habilite al Presidente para expedirlo. Sostiene que la función de fijar el número de Representantes a la Cámara se la reservó para sí la propia Constitución Política y, por tanto, el Decreto 4767 de 2005 resulta manifiesta y absolutamente anulable por haber sido expedido por funcionario incompetente y en forma irregular. El recurso de reposición.- El demandante pretende que se revoque el numeral 2º de la parte resolutiva del auto del 11 de mayo del año en curso y, en su lugar, se acceda a la suspensión provisional solicitada. Como motivos de inconformidad expone los que se pueden resumir de la siguiente manera:

1º. Para expedir el Decreto acusado el Presidente de la República citó el artículo 211 del Decreto 2241 de 1986, Código Electoral, norma que debe entenderse derogada a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, pues la Asamblea Nacional Constituyente retomó para sí la fijación del número de miembros que conformaría la Cámara de Representantes al establecer en el artículo 176 la fórmula matemática correspondiente. Al señalar la propia Constitución esa fórmula, debe entenderse que la función de establecer el número de Representantes a la Cámara no le fue asignada a ningún otro órgano o funcionario del Estado. En caso de duda sobre la derogatoria del artículo 211 del Código Electoral por la Constitución Política, debe aplicarse la excepción de inconstitucional que consagra el artículo 4º, ya que es palpable su inconstitucionalidad sobreviniente para mantener la supremacía del Estatuto Superior. Y si se llegare a concluir que esa norma no resulta inconstitucional, debe tenerse en cuenta que la misma no faculta al Presidente de la República para ‘fijar’ sino para ‘publicar’ el número de Representantes a la Cámara, verbos con contenido jurídico diferente. El Decreto 4767 de 2005 fue expedido incompetentemente por el Presidente de la República, pues no existe norma que lo habilite para fijar el número de Representantes a la Cámara por las circunscripciones territorial, especial e internacional, como lo hizo en ese acto. Es decir que se abrogó funciones que no le corresponden, no obstante que, como se sabe, la competencia en el país es reglada y que los servidores públicos solo pueden hacer lo que previa

y expresamente les está autorizado en norma positiva vigente. Por consiguiente, la suspensión provisional del acto acusado es procedente, pues la falta de competencia del Presidente de la República para expedirlo la hace manifiesta y absolutamente anulable. 2º. Para denegar la suspensión provisional solo se tuvo en cuenta los efectos electorales fijados a la fracción superior a 125.000 habitantes dejando de lado el fundamento expuesto en el numeral 4.1.4 de la demanda, en el que se demostró la violación flagrante de la norma superior por el Decreto acusado al fijar a los departamentos de Chocó, Caquetá, La Guajira y Quindío un número menor de representantes al que les corresponde conforme a lo dispuesto en el artículo 176, inciso segundo, de la Constitución Política. El acto acusado no observó los términos que para el efecto señala esa norma constitucional. El sistema jurídico ha establecido varios principios hermenéuticos en caso de duda interpretativa. Así, la duda en materia laboral Se resuelve a favor del trabajador, en lo penal a favor del procesado, y en electoral a favor de la democracia. La interpretación que más desarrolla la democracia es que cada circunscripción que supere los 125.000 habitantes sobre los primeros 250.000, tenga derecho a un Representante a la Cámara adicional. Esa es la interpretación que debe acogerse, pues cualquier otra resulta en contra de la democracia. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la solicitud de corrección de la demanda y sobre el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 11 de

mayo de 2006, en cuanto no accedió a decretar la suspensión provisional del Decreto 4767 de 2005. De la corrección de la demanda.- Como se anotó en precedencia, el Señor José Guillermo Rosa Sarmiento presentó escrito de corrección para adicionar tanto la demanda como la solicitud de suspensión provisional en el sentido de señalar que el Presidente de la República expidió ese acto sin competencia, pues no hay norma que lo habilite para fijar el número de Representantes a la Cámara que le corresponde elegir a las circunscripciones territorial, especial e internacional. Considera que la suspensión provisional del acto acusado es procedente, pues en su expedición brilla por su inexistencia una norma que le asigne esa competencia. La posibilidad de corregir la demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad se encuentra prevista en el artículo 208 del C.C.A., en cuanto señala que hasta el último día de fijación en lista aquella puede ser corregida, caso en el cual volverá a ordenarse la actuación prevista en el artículo 207 ibídem. De consiguiente, se admitirá la corrección de la demanda propuesta por el Señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento, pues además de que resulta procedente fue presentada dentro de la oportunidad prevista para ese efecto. En cambio, no existe norma alguna en ese estatuto que autorice la corrección y adición de la suspensión provisional y, consecuencialmente, la Sala rechazará, por improcedente, la solicitud que respecto de esa medida hace el demandante. Por el contrario, el artículo 152 del C.C.A. señala que la suspensión provisional debe solicitarse y sustentarse de manera expresa (i) en la demanda o (ii) en

escrito separado presentado antes de que aquella sea admitida. Es decir que, además de que no prevé la posibilidad de corregir o adicionar esa medida, la oportunidad para solicitarla y sustentarla es previa a la admisión de la demanda. En este caso, en capítulo especial de la demanda, se solicitó la suspensión provisional del Decreto 4767 de 2005 y la Sala se pronunció sobre esa medida en sentido adverso a la pretensión del demandante; de esa manera quedó agotada la posibilidad que el artículo 152 del C.C.A. le otorga. De manera que no resulta posible entrar a emitir un nuevo pronunciamiento sobre esa medida. Del recurso de reposición.- Como quedó visto, el recurso de reposición contra el numeral 2º de la parte resolutiva del auto del 11 de mayo de 2006, mediante el cual se negó la suspensión provisional del Decreto 4767 de 2005, se sustenta con dos argumentos: 1º) Que dicho acto fue expedido por el Presidente de la República sin competencia, pues no existe norma que lo habilite para fijar el número de de Representantes a la Cámara que le corresponde elegir a las circunscripciones territorial, especial e internacional, dado que la norma que citó para expedirlo -el artículo 211 del Código Electoral –Decreto 2241 de 1986-, debe entenderse derogada por el artículo 176 de la Constitución Política de 1991; y 2º) Que para denegar la suspensión provisional solo se tuvo en cuenta los efectos electorales fijados a la fracción superior a 125.000 habitantes, dejando de lado el fundamento que se expuso en el numeral 4.1.4 de la demanda, en el que se demostró que

para los departamentos de Chocó, Caquetá, La Guajira y Quindío se fijó un número menor de representantes al que les corresponde conforme a lo dispuesto en el artículo 176, inciso segundo, de la Constitución Política. Sobre el particular cabe señalar que la decisión sobre esa medida provisional se adoptó con fundamento en el único argumento que se propuso en el capítulo correspondiente de la demanda, el que se sustentó aduciendo que el Decreto acusado no observó las reglas previstas en el inciso segundo del artículo 176 de la Constitución Política que establece una fórmula para determinar el número de Representantes a la Cámara por cada circunscripción electoral. El estudio de ese cargo condujo a la Sala a concluir que para dilucidar el punto en controversia era preciso un examen propio de la sentencia, pues al resolver la suspensión provisional no era posible asegurar que la interpretación que el demandante hizo del artículo 176, inciso segundo, de la Constitución Política no admitía discusión alguna. En consecuencia, como no advirtió la manifiesta violación de la norma superior invocada, denegó la medida solicitada. Y esa conclusión se mantiene, pues los planteamientos en que se apoya el recurso de reposición no están orientados a controvertirla sino a presentar unos cargos adicionales, distintos de los propuestos al sustentar la suspensión provisional; es decir que no son de recibo para resolver el recurso interpuesto. Ahora, es cierto que en el numeral 4.1.4 de la demanda se aduce que el Decreto acusado discriminó a los departamentos de Chocó, Caquetá, La Guajira y Quindío pues no les reconoció el número mínimo de representantes al que tenían derecho

conforme a lo dispuesto en el artículo 176, inciso segundo, de la Constitución Política. Sin embargo, ese cargo no podía ser objeto de estudio para efectos de la suspensión provisional, pues el capítulo de la demanda que se ocupó de esa solicitud no aludió ni remitió a él. La solicitud de suspensión provisional se debe sustentar de modo expreso en la demanda o en escrito separado, tal como lo señala el artículo 152 del C.C.A.. No obstante la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la sustentación que se hace en la demanda respecto de la solicitud de nulidad del acto demandado es de recibo para resolver esa medida, siempre y cuando al solicitarla el demandante se remita a ella o a parte de ella. Y en este caso, como se anotó, no se dio esa situación. De manera que las razones que sirvieron de fundamento al auto recurrido conservan su validez en cuanto no fueron desvirtuados por el recurrente y, por tanto, no se accederá a revocarlo.

DECISIÓN Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Por ser procedente al tenor de lo dispuesto en el artículo 208 del C.C.A., SE ADMITE la corrección de la demanda propuesta por el Señor José Guillermo Tadeo Roa Sarmiento mediante escrito que obra a folios 52 a 54. En consecuencia es del caso volver a ordenar la actuación prevista en el artículo 207 ibídem, así: 1.1 Notifíquese personalmente al Señor Ministro del Interior y de Justicia.

1.2 Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. 1.3 Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los fines previstos en el numeral 5 del citado artículo 207 del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998. 1.4 Mediante oficio solicítese al Secretario General del Ministerio del Interior y de Justicia, se sirva remitir, dentro del término de diez (10) días contados a partir de la fecha en que reciba el correspondiente oficio, la totalidad de los antecedentes que dieron origen al Decreto 4767 de 2005. 2º. Se rechaza la corrección de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 4767 de 2005. 3º. No se accede a revocar el numeral 2º de la parte resolutiva del auto del 11 de mayo de 2006, mediante el cual se negó la suspensión provisional de ese acto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidente

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA DARÍO QUIÑONES PINILLA Ausente con excusa

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario