CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2006-00108-00_20060713-2006

RECUSACIÓN CONTRA MAGISTRADOS DE TRIBUNAL - Se declara infundada puesto que la acción de tutela impetrada contra éstos no constituye pleito pendiente De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 del C.C.A., serán causales de recusación e impedimento para los Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos, además de las señaladas en esa disposición, las consagradas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Corresponde a la Sala, en consecuencia, definir sobre las causales propuestas. (…). La causal de pleito pendiente al que se refiere esa disposición está referida a la existencia de un proceso entre el juez, sus parientes en los grados que ella menciona, y alguna de las partes, su representante o apoderado. (…). Se encuentra acreditado que, efectivamente, el Doctor Víctor Rafael Rodríguez Cáceres ejerció la acción de tutela contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se le protegiera el derecho al debido proceso. (…). Sin embargo, si bien es cierto que dicha tutela está en trámite, para la Sala no se configura la recusación propuesta. (…). No se trata, entonces, de un proceso judicial que pueda enmarcarse dentro del concepto de ‘pleito’ que consigna la referida causal de recusación, sino de un mecanismo constitucional orientado a establecer si determinada actuación afecta o no derechos fundamentales. (…) La decisión que se llegue a adoptar como culminación de la acción de tutela ninguna incidencia podría tener respecto del fondo de la controversia que propuso (…) invocando el

ejercicio de la acción de nulidad con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección. (…). No se advierte que la existencia de la acción de tutela pueda perturbar el ánimo y la imparcialidad de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander en la resolución del conflicto que les fue confiado como jueces de la jurisdicción contencioso administrativa. (…). En este caso no se adujo hecho alguno del que pudiera derivarse la existencia de enemistad grave o amistad íntima entre los Magistrados recusados y el Doctor Rodríguez Cáceres. (…). No se demostró, entonces, que aquellos fueran deudores del demandante. (…). Como lo ha señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en un proceso contencioso administrativo, (…), no constituye causal de impedimento el hecho de que los funcionarios judiciales hayan emitido opinión en ejercicio de su actividad judicial sobre aspectos relacionados con el asunto materia de otro proceso. (…). Y como en este caso el demandante no aduce que los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander hubieran emitido concepto en un escenario distinto al ejercicio de su función judicial, la conclusión que surge es la de que no se configura la causal de impedimento consagrada en esa disposición. (…).De esta manera, como los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander no se encuentran incursos en las causales de recusación propuestas (…), la Sala declarará infundada la recusación propuesta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 160 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-28-000-2006-00108-00(IMP-002)

Actor: VÍCTOR RAFAEL RODRÍGUEZ CÁCERES

Demandado: CONCEJO Y PERSONERO DEL MUNICIPIO DE GIRÓN Referencia: Resuelve recusación Procede la Sala a decidir sobre la recusación propuesta por el demandante contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES Mediante demanda presentada en el Tribunal Administrativo de Santander en la que se invocó el ejercicio de la acción de nulidad, el Doctor Víctor Rafael Rodríguez Cáceres pretende que declare la nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección de Personero del Municipio de Girón contenido en el Acta número 002 correspondiente a la sesión realizada por el Concejo de ese Municipio del 10 de enero de 2004. Como consecuencia de esa declaración solicita que se realice una nueva elección de dicho funcionario sin la participación de los siete Concejales que intervinieron en la elección que se impugna, pues tomaron posesión sin el cumplimiento de los requisitos legales. Mediante auto del 5 de marzo de 2005, la Magistrada Sustanciadora del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y dispuso impartirle el trámite pertinente. La recusación.- El demandante propuso recusación contra los cinco Magistrados de esa Corporación con fundamento en los argumentos que se pueden resumir de la

siguiente manera: 1º. Artículo 150, numeral 6, del Código de Procedimiento Civil.- Ante el Consejo de Estado promovió acción de tutela contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, Doctores Solange Blanco Villamizar, Francy del Pilar Pinilla de Pedraza, Julio Edisson Ramos Salazar, Rafael Gutiérrez Solano y Milciades Rodríguez Quintero, la cual fue radicada bajo el número 200501336-00 y repartida al Consejero de Estado Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. 2º. Artículo 150, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil.- Se configura esa causal por cuanto la Magistrada Doctora Solange Blanco Villamizar, emitió concepto o consejo sobre las cuestiones materia del proceso, tal como lo aceptó en el impedimento que se propuso dentro del trámite de una acción popular promovida contra el municipio de Girón. 3º. Artículo 150, numeral 10, del Código de Procedimiento Civil.- En la demanda de tutela se solicitó el reconocimiento de los perjuicios causados que le han causado los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, convirtiéndose en sus posibles deudores 4º. Artículo 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil.- La Doctora Solange Blanco Villamizar dio concejo o concepto fuera de actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso. Los Magistrados Milciades Rodríguez Quintero y Rafael Gutiérrez firmaron la aceptación del impedimento por ella manifestado. 5º. Artículo 150, numeral 14, del Código de Procedimiento Civil.- Tener los

Magistrados pleito pendiente en el que se controvierte la misma cuestión jurídica que se debe fallar. El 27 de enero de 2006 el Consejo de Estado recibió memorial suscrito por la Magistrada Blanco Villamizar “donde ejerce derecho de defensa y controvierte la demanda de tutela, cuestión jurídica que ella misma debe fallar”. Manifiesta que propone la recusación porque ha sido “… altamente perjudicado con daño fisiológico”, lo mismo que su esposa y sus hijos, y deben ser indemnizados por el tiempo que ha transcurrido sin proferir sentencia. Advierte que desde el 7 de marzo de 2005 presentó alegatos de conclusión. Trámite de la recusación.- La recusación fue propuesta ante los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, Doctores Solange Blanco Villamizar, Rafael Gutiérrez Solano, Francy del Pilar Pinilla Pedraza, Julio Edisson Ramos Salazar y Milciades Rodríguez Quintero, quienes no la aceptaron. Se refirieron a las causales propuestas por el demandante y respecto de las mismas adujeron, en resumen, lo siguiente: 1º. Artículo 150, numeral 6, del Código de Procedimiento Civil.- Según el demandante se estructura esa causal en razón de la acción de tutela que ejerció ante el Consejo de Estado con el fin de que se le protegiera el derecho al debido proceso que considera vulnerado por el vencimiento del término para dictar sentencia en el proceso de nulidad promovido contra el Municipio de Girón. No se acepta esa causal porque la existencia de esa tutela no implica la existencia de un proceso pendiente entre el juez y cualquiera de las partes,

dado que aquella no tiene la connotación de proceso. 2º. Artículo 150, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil.- –Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o la ejecución de la sentencia …-. Esa causal subjetiva solamente puede observarse en el ánimo del funcionario cognoscente y obliga a que el recusante indique y demuestre los hechos en que se apoya. El recusante hacer una afirmación sin ningún soporte fáctico que tenga relación con la existencia de amistad o enemistad. 3º. Artículo 150, numeral 10, del Código de Procedimiento Civil.- No se estructura esa causal porque ni los Magistrados ni alguno de sus parientes próximos han adquirido deuda alguna con el demandante. Además, éste olvida que la tutela no es una acción de reparación sino de protección de derechos fundamentales. 4º. Artículo 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil.- Tampoco se acepta esa causal porque ninguno de los Magistrados recusados emitió consejo o concepto fuera de la actuación judicial sobre los hechos que soportan la pretensión de nulidad propuesta en este proceso. 5º. Artículo 150, numeral 14, del Código de Procedimiento Civil.- No existe pleito pendiente en el que se controvierta la misma cuestión jurídica propuesta en este proceso, pues ninguno de los Magistrados ha iniciado demanda tendiente a obtener la nulidad del acto de elección que se controvierte. La demanda de tutela a la que se refiere el recusante no la debe fallar el Tribunal sino el Consejo de Estado y dentro de ella no se rinde concepto sino

que se ejerce el derecho de defensa.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 del C.C.A., serán causales de recusación e impedimento para los Consejeros, Magistrados y Jueces Administrativos, además de las señaladas en esa disposición, las consagradas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Corresponde a la Sala, en consecuencia, definir sobre las causales propuestas por el Doctor Víctor Rafael Rodríguez Cáceres contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, siguiendo para ello el orden en que fueron propuestas: 1ª. Artículo 150, numeral 6, del Código de Procedimiento Civil: “ Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus pariente indicados en el numeral 3., y cualquiera de las partes, su representante o apoderado”. La causal de pleito pendiente al que se refiere esa disposición está referida a la existencia de un proceso entre el juez, sus parientes en los grados que ella menciona, y alguna de las partes, su representante o apoderado. Y el demandante deriva su configuración de la existencia de un proceso de tutela que promovió contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y que cursa en el Consejo de Estado. Se encuentra acreditado que, efectivamente, el Doctor Víctor Rafael Rodríguez Cáceres ejerció la acción de tutela contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se le protegiera el derecho al debido proceso que considera vulnerado en razón del vencimiento del término que para dictar sentencia en el proceso 2004-0230 otorga el C.C.A. (folios 317 a

322). Esa solicitud fue admitida por el Consejero de Estado Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié mediante auto del 11 de enero de 2006 (folio 271). Sin embargo, si bien es cierto que dicha tutela está en trámite, para la Sala no se configura la recusación propuesta por las razones que pasan a explicarse: (i) El artículo 86 de la Carta Política consagra la acción de tutela como un instrumento preferente y sumario de protección de derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados en el Decreto 2591 de 1991. No se trata, entonces, de un proceso judicial que pueda enmarcarse dentro del concepto de ‘pleito’ que consigna la referida causal de recusación, sino de un mecanismo constitucional orientado a establecer si determinada actuación afecta o no derechos fundamentales. (ii) La decisión que se llegue a adoptar como culminación de la acción de tutela ninguna incidencia podría tener respecto del fondo de la controversia que propuso el Doctor Víctor Rafael Rodríguez Cáceres invocando el ejercicio de la acción de nulidad con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección del Personero del Municipio de Girón. (iii) No se advierte que la existencia de la acción de tutela pueda perturbar el ánimo y la imparcialidad de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander en la resolución del conflicto que les fue confiado como jueces de la jurisdicción contencioso administrativa. 2ª. Artículo 150, numeral 9, del Código de Procedimiento Civil: “ Existir enemistad grave por hechos ajenos al proceso, o a la ejecución

de la sentencia, o amistad íntima entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”. Para que se configure esa causal es preciso que entre el juez y una de las partes, su representante o apoderado, exista enemistad grave o amistad íntima. Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander consideran que se trata de una causal subjetiva que obliga al recusante a exponer y demostrar los hechos que la configuran. Es cierto que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 160B del C.C.A. y 152 del Código de Procedimiento Civil, la recusación debe proponerse ante el juez del conocimiento o el magistrado ponente con expresión de la causal alegada, de los hechos en que se fundamente y de las pruebas que se pretendan hacer valer. En este caso no se adujo hecho alguno del que pudiera derivarse la existencia de enemistad grave o amistad íntima entre los Magistrados recusados y el Doctor Rodríguez Cáceres. 3ª. Artículo 150, numeral 10, del Código de Procedimiento Civil: “ Ser el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima”. El recusante sustenta la configuración de esa causal con el argumento de que en la solicitud de tutela antes mencionada pidió el reconocimiento de los perjuicios que le han causado los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander. Sin embargo la pretensión formulada en ejercicio de una acción constitucional

que para el momento en que se propuso la recusación aún no había sido fallada, en modo alguno convierte a dichos funcionarios en deudores del demandante. No se demostró, entonces, que aquellos fueran deudores del demandante. 4ª. Artículo 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil: “ Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. Como lo ha señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación1, en un proceso contencioso administrativo, como el promovido por 1 Entre otros, autos del 19 de abril de 2005, expediente 2005-00215 y 26 de julio del mismo año, expediente 2005-00348 el Doctor Rodríguez Cáceres en ejercicio de la acción pública de nulidad, no constituye causal de impedimento el hecho de que los funcionarios judiciales hayan emitido opinión en ejercicio de su actividad judicial sobre aspectos relacionados con el asunto materia de otro proceso. En esas oportunidades sostuvo esta Corporación lo siguiente: “ Para que en un proceso contencioso administrativo proceda la separación de magistrados del conocimiento de un asunto sometido a su consideración con fundamento en la causal consagrada en el artículo 150, numeral 12, del Código de Procedimiento Civil, es preciso que, en un escenario distinto del propio de la actividad judicial, el respectivo magistrado haya emitido consejo o concepto concreto sobre los puntos que se discuten en ese proceso. Es decir que el consejo o concepto como causal de impedimento no está referido al que emite el

juez en el ejercicio de su función judicial, sino al expresado por fuera de la misma y que comprometa su criterio con la decisión de fondo que deba adoptar”. Y como en este caso el demandante no aduce que los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander hubieran emitido concepto en un escenario distinto al ejercicio de su función judicial, la conclusión que surge es la de que no se configura la causal de impedimento consagrada en esa disposición. 5ª. Artículo 150, numeral 14, del Código de Procedimiento Civil: “Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar”. Para que se configure la causal de impedimento prevista en esa norma es preciso que el juez tenga pleito pendiente que verse sobre la misma cuestión jurídica que debe fallar. El Doctor Rodríguez Cáceres deriva la existencia de esa causal de la tutela que promovió ante el Consejo de Estado contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander. Sin embargo, según se desprende de los documentos que obran en el expediente, esa acción de tutela no versa sobre los mismos puntos que son objeto de controversia en la acción de nulidad que se promueve contra el Municipio de Girón y que corresponde fallar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander. De esta manera, como los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander no se encuentran incursos en las causales de recusación propuestas por el Doctor Rafael Rodríguez Cáceres, la Sala declarará infundada la recusación propuesta. No obstante, se abstendrá de imponer la condena al pago de la multa de que trata

el penúltimo inciso del artículo 160B del C.C.A., por cuanto no se advierte que el recusante o su apoderado hubiesen actuado con temeridad o mala fe.

III. LA DECISIÓN Por lo expuesto, R E S U E L V E: 1º. Declárase infundada la recusación propuesta por el Doctor Rafael Rodríguez Cáceres contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander. 2º. Abstiénese de condenar a la parte recusante a pagar la multa prevista en el penúltimo inciso del artículo 160B del C.C.A.. 3º. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que continúe su trámite.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidente Ausente

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario