CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2006-00139-00_20060831-2006

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no ser manifiesta la infracción del acto demandado con las normas invocadas como violadas Por el carácter anticipado que tiene la medida [de la suspensión provisional], (…), la violación que se denuncia debe poderse advertir sin acudir a los razonamientos o ejercicios hermenéuticos propios de la sentencia de instancia, debe ser fruto de la mera confrontación, del cotejo entre los documentos públicos aducidos, las normas jurídicas invocadas y el acto acusado; si para poder deducir la violación alegada es menester realizar valoraciones jurídicas y probatorias que van más allá de lo permitido en este escenario precautelar, la medida no podrá ser acogida y el estudio deberá aplazarse para el momento de fallar, una vez se haya rituado el proceso con la asistencia de la contraparte. (…). [P]ara la Sala no existe la menor duda que el planteamiento de ilegalidad promovido cautelarmente por la accionante no reviste la calidad de evidente o manifiesto, al estar en medio la necesidad de desvirtuar la presunción de legalidad de la refrendación que el Ministerio del Interior y de Justicia con toda seguridad extendió para que pudiera lograrse la inscripción de la candidata electa. (…). Así las cosas, la Sala encuentra que no existe violación manifiesta de lo dispuesto en el artículo 176 Constitucional y en el artículo 2 de la Ley 649 del 27 de marzo de 2001, con el acto de elección de la señora ORSINIA PATRICIA POLANCO JUSAYU como Representante a la Cámara por las Comunidades Indígenas, dado que su falta de pertenencia a esas

comunidades, por no haber sido autoridad tradicional o líder de las mismas, sólo es verificable una vez adelantado el trámite del proceso, cuando llegue el momento de dictar sentencia. Por tanto, la medida se negará.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 649 DE 2001ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-28-000-2006-00139-00(4080)

Actor: MISAEL ANTONIO HERRERA CONTRERAS

Demandado: REPRESENTANTE A LA CÁMARA COMUNIDADES INDÍGENAS Referencia: Admisión – Suspensión Provisional Se ocupa la Sala de resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de suspensión provisional, dentro del proceso de la referencia.

I.- La Admisión Luego de examinar con detenimiento la demanda encuentra la Sala que ella debe admitirse porque: (1) cumple con las exigencias de orden formal previstas en el artículo 137 del C.C.A., ya que sus pretensiones, hechos y demás acápites se presentan debidamente ordenados, y el acto de elección acusado se individualiza en los términos del artículo 229 ib.; (2) se allegó copia auténtica del acto de elección demandado, contenido en la copia auténtica de la Resolución No. 0847

del 24 de mayo de 2006 (fls. 15 a 17); y (3) la demanda se formuló antes de operar la caducidad de la acción (Art. 136 num. 12 C.C.A.), pues habiéndose notificado el acto de elección demandado el 8 de junio de 2006, la demanda se radicó en la Secretaría de la Sección el 11 de julio del mismo año, último día que se tenía para accionar, lo cual fue así determinado por los demás Consejeros de la Sala, quienes revocaron el auto del 10 de agosto de 2006 que había rechazado la demanda por caducidad de la acción. 2.- La Suspensión Provisional Con su demanda el ciudadano MISAEL ANTONIO HERRERA CONTRERAS solicitó la suspensión provisional del acto de elección de la señora ORSINIA PATRICIA POLANCO JUSAYU como Representante a la Cámara por las Comunidades Indígenas, período constitucional 2006 – 2010, consignado en la Resolución No. 0847 del 24 de mayo de 2006, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por considerar que vulnera abiertamente lo dispuesto en el artículo 176 de la Constitución y en el artículo 2 de la Ley 649 de 2001, al no compartir que la elegida haya sido autoridad ancestral en alguna comunidad indígena y porque tampoco ha sido líder de organización indígena alguna. Previamente a resolver la Sala Considera: La institución de la suspensión provisional de los actos administrativos, incluidos los electorales1, es de raigambre constitucional2, y encuentra justificación en la necesidad de salvaguardar, sin dilaciones y cuando se den los presupuestos

1 Así lo determina el artículo 230 del C.C.A., al señalar en su parte final que “En los procesos electorales procede la suspensión provisional”. 2 El artículo 238 de la Constitución consagra esta posibilidad al señalar: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. necesarios para ello, el ordenamiento jurídico. Es cierto que el principio de legalidad3, conquista innegable del Estado de Derecho, brinda a los actos administrativos la presunción de haber sido expedidos conforme a derecho y que por lo mismo, dado su carácter ejecutivo y ejecutorio, deben cumplirse mientras no sean suspendidos por orden de autoridad judicial; pero no se puede negar, que junto a ello existe la posibilidad de que esta jurisdicción acoja la última postura cuando encuentre razones jurídicas para ello, nada distintas a la evidente o manifiesta trasgresión de normas jurídicas por las que debió regirse ese acto, tal como se regula en el artículo 152 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 31, que dice: “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por

confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;…” Al ser el contencioso electoral una especie del proceso de nulidad simple, la posibilidad de acudir a la suspensión provisional como medida cautelar se condiciona al cumplimiento de los requisitos previstos en la norma anterior, refiriéndose los formales a la oportuna petición y la petición expresa, valga decir a que la solicitud se formule en la demanda o con escrito separado presentado antes de que suceda su admisión; y atinentes los materiales a la manifiesta infracción de cualquiera de las normas jurídicas que hayan sido invocadas por el accionante, bien por la confrontación directa entre normas jurídicas y acto acusado, o ya con el auxilio de documentos públicos. Por el carácter anticipado que tiene la medida, que de acogerse viene a ordenarse con el auto admisorio de la demanda, y por la valía que el principio de legalidad tiene en el Estado de Derecho, la violación que se denuncia debe poderse advertir sin acudir a los razonamientos o ejercicios hermenéuticos propios de la sentencia de instancia, debe ser fruto de la mera confrontación, del cotejo entre los documentos públicos aducidos, las normas jurídicas invocadas y el acto acusado; si para poder deducir la violación alegada es menester realizar valoraciones 3 El artículo 121 de la Constitución consagra que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. jurídicas y probatorias que van más allá de lo permitido en este escenario precautelar, la medida no podrá ser acogida y el estudio deberá aplazarse para el

momento de fallar, una vez se haya rituado el proceso con la asistencia de la contraparte. Una de las normas que cita la accionante como infringidas es el artículo 176 Constitucional, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 03 de 2005, el cual ya se aplicaba para las pasadas elecciones de Representantes a la Cámara por circunscripciones especiales por virtud de lo dicho en su artículo 2. El artículo modificado preceptúa: “La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional. Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. Para la elección de Representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas. Mediante esta circunscripción se podrán elegir hasta cuatro representantes. Para los colombianos residentes en el exterior existirá una circunscripción internacional mediante la cual se elegirá un Representante a la Cámara. En ella sólo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior. Parágrafo 1º. A partir de 2014, la base para la asignación de las curules adicionales se ajustará en la misma proporción del crecimiento de la población nacional, de acuerdo con lo que determine el censo. Le

corresponderá a la organización electoral ajustar la cifra para la asignación de curules. Parágrafo 2º. Si como consecuencia de la aplicación de la fórmula contenida en el presente artículo, una circunscripción territorial pierde una o más curules, mantendrá las mismas que le correspondieron a 20 de julio de 2002. Parágrafo Transitorio. El Congreso de la República reglamentará la circunscripción internacional a más tardar el 15 de diciembre de 2005, caso contrario, lo hará el Gobierno Nacional dentro de los quince (15) días siguientes a esa fecha; incluirá entre otros temas: inscripción de candidatos, inscripción de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de votos a través de los Consulados y financiación estatal para visitas al exterior por parte del Representante elegido” (Subraya la Sala) Considera la parte accionante que igualmente se ha violado lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 649 del 27 de marzo de 2001 “Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia”, que prescribe: “Artículo 2º. Candidatos de las Comunidades Indígenas. Los candidatos de las comunidades indígenas que aspiren a ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización refrendado por el

Ministerio del Interior” Encuentra la accionante que la violación palmar o manifiesta de las anteriores normas se configura porque la Representante elegida por las Comunidades Indígenas, señora ORSINIA PATRICIA POLANCO JUSAYU, no ha tenido las calidades de Autoridad Ancestral o Tradicional ni de líder de comunidad u organización indígena alguna; que si bien al momento de su inscripción aportó certificación de la Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena de Petsuapá, ubicada en el Municipio de Uribia, departamento de La Guajira, reconociéndola como miembro y líder indígena perteneciente al Clan Jusayú de la etnia Wayú, y que este documento fue refrendado por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, ella no detenta esas calidades. La accionante, con el fin de acreditar la certificación y refrendación mencionadas en el párrafo anterior, aportó copia autenticada ante Notario de dichos documentos4, los cuales no tienen el mismo valor probatorio del original, puesto que en el sello impuesto por la Notaría Séptima de Bogotá se aseveró que el cotejo se hizo con el original que tuvo a la vista, lo cual no resulta admisible puesto que la única persona legalmente habilitada para dar fe de ello es el director de la 4 Ver folios 18 y 19. oficina administrativa donde se encuentre el original5, en este caso la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia. No obstante la anterior omisión probatoria, para la Sala no existe la menor duda que el planteamiento de ilegalidad promovido cautelarmente por la accionante no

reviste la calidad de evidente o manifiesto, al estar en medio la necesidad de desvirtuar la presunción de legalidad de la refrendación que el Ministerio del Interior y de Justicia con toda seguridad extendió para que pudiera lograrse la inscripción de la candidata electa. Es más, el cometido de demostrar que la señora ORSINIA PATRICIA POLANCO JUSAYU no ha sido una Autoridad Tradicional o que tampoco ha sido líder de una comunidad indígena, es tarea que no puede despacharse en este escenario tan precario como el de la suspensión provisional, habilitado únicamente para la constatación palmar de violaciones normativas, pero que por supuesto no puede introducirse en el estudio amplio de esa legalidad cuestionada. Ahora, que los intereses de las comunidades indígenas no estén debidamente representados por el hecho de aquélla haber sido elegida como militante del Polo Democrático Alternativo, el cual es calificado por el accionante como “partido político que no legitima ni representa a ningún pueblo u organización indígena del país”, y que por el deber legal de actuar en bancada anularía la representación étnica de la elegida, es algo que debe ser valorado en la sentencia respectiva, ciertamente porque se trata de un planteamiento que debe ir más allá de la simple confrontación de normas jurídicas y acto acusado. Así las cosas, la Sala encuentra que no existe violación manifiesta de lo dispuesto en el artículo 176 Constitucional y en el artículo 2 de la Ley 649 del 27 de marzo de 2001, con el acto de elección de la señora ORSINIA PATRICIA POLANCO

JUSAYU como Representante a la Cámara por las Comunidades Indígenas, dado que su falta de pertenencia a esas comunidades, por no haber sido autoridad tradicional o líder de las mismas, sólo es verificable una vez adelantado el trámite 5 Este razonamiento halla fundamento en lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 254 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1 numeral 117, que dispone: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. (...)” (Subrayas de la Sala). del proceso, cuando llegue el momento de dictar sentencia. Por tanto, la medida se negará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: Primero.- ADMÍTASE la demanda de Nulidad Electoral promovida por el ciudadano MISAEL ANTONIO HERRERA CONTRERAS contra la elección de ORSINIA PATRICIA POLANCO JUSAYU como Representante a la Cámara por las Comunidades Indígenas, período constitucional 2006 – 2010. En consecuencia se dispone: a.-) Notifíquese esta providencia por edicto que durará fijado por cinco (5) días. b.-) Notifíquese personalmente esta providencia al señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, para lo de su competencia.

c.-) Notifíquese personalmente esta providencia a la accionada. d.-) Cumplidas las notificaciones fíjese el proceso en lista por el término legal de tres (3) días, advirtiendo que durante ese término se podrá contestar la demanda y solicitar las pruebas. Segundo.- DENIÉGASE la suspensión provisional solicitada. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA