CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2007-00001-00_20070419-2007

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se revoca el auto que negó la medida al no existir la manifiesta infracción de las normas invocadas [L]a Sala no duda que la negativa de la suspensión provisional del Acuerdo CD071 del 26 de diciembre de 2006, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, a través del cual se eligió como su Director al Dr. JOSÉ WILLIAM GARZÓN SOLÍS, por el término comprendido entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2009, debe mantenerse, ya que ninguno de los planteamientos del impugnante desvirtúa las consideraciones expuestas en el auto atacado. En particular porque: 1.- De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 31, la suspensión provisional de los actos administrativos demanda “que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Si se repara en el contenido de la anterior disposición se podrá evidenciar que la decisión de suspender un acto administrativo, que por cierto viene precedido de una presunción iuris tamtum como es su legalidad o haber sido expedido conforme al ordenamiento jurídico y por las autoridades competentes para ello, se sujetó por el legislador excepcional a la demostración de la infracción de cualquiera de las

normas jurídicas invocadas por el demandante, mediante la confrontación que debe llevarse a cabo entre esas normas y el acto acusado, bien directamente o ya con el auxilio de documentos públicos presentados con la solicitud. (…). Por su alcance restringido, es dable afirmar que en esa fase incipiente del proceso debe aplicarse el principio del In Dubio pro Acto, de modo que si los argumentos expuestos para sustentar la suspensión provisional no alcanzan el grado manifiesto que se impuso en el artículo 152 del C.C.A., el juez debe optar por la negativa de la medida y dar primacía a la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, para que sea en el fallo donde se decida su validez, una vez haya sido debidamente citada la contraparte para que pueda ejercer en debida forma su derecho a la defensa. (…). Si se atiende al contenido de la medida se podrá advertir que la complejidad de la infracción planteada está representada en el hecho mismo de que no se podría de entrada adelantar un proceso de comparación entre aquéllas normas y el acto atacado, puesto que por el diseño del reproche para ello habría que hacer una previa valoración de las excepciones de inconstitucionalidad y de ilegalidad que fueron propuestas respecto del Decreto 4523 de diciembre 22 de 2006 “Por el cual se adiciona el Decreto No. 3685 de 2006”, expedido por el Presidente de la República, y del Acuerdo No. CD-045 de 2006. [U]na vez resuelta esa supuesta incompatibilidad entre estas disposiciones y el ordenamiento jurídico ahí sí entrar a valorar el impacto que ello podría llegar a

tener frente a la presunción de legalidad que ostenta el acto de elección demandado. (…). Además, como se dijo en el auto recurrido, la prueba documental acompañada con la solicitud no era idónea, puesto que era copia informal, carente de valor probatorio. Aunque el accionante presenta con el recurso un cúmulo importante de documentos públicos, en copia debidamente autenticada, ella no cambia en nada la decisión de la Sala, precisamente porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas e igualmente porque esos documentos deben acompañarse desde un comienzo con la solicitud y en todo caso antes de ser admitida la demanda. (…). En efecto, luego de revisar detenidamente tanto el acápite referido a la Suspensión Provisional, como las normas violadas y el concepto de la violación, encuentra la Sala que esa acusación no aparece allí, derivándose en una acusación extemporánea e inadmisible para juzgar la validez del auto recurrido. Así, ninguna de las razones del recurrente modifican la decisión de la Sección, motivo suficiente para confirmar el auto impugnado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 235

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-28-000-2007-00001-00

Actor: WILSON RUIZ OREJUELA

Demandado: DIRECTOR CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL

VALLE DEL CAUCA Referencia: Electoral - Reposición Suspensión Provisional Decide la Sala el Recurso de Reposición formulado por la parte accionante contra el auto proferido el 25 de enero del año en curso, por medio del cual se admitió la demanda y se negó la medida cautelar impetrada.

El Auto Impugnado Se trata del proferido el 25 de enero del presente año mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional. La anterior medida, pedida respecto del Acuerdo C-071 del 26 de diciembre de 2006, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, mediante el cual se eligió al Dr. JOSÉ WILLIAM GARZÓN SOLÍS como su Director por el período enero 1/2007 – diciembre 31/2009, fue negada por la Sala acudiendo a tres razones: (i) no resulta manifiesta la supuesta inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto Presidencial No. 4523 del 22 de diciembre de 2006 “Por el cual se adiciona el Decreto No. 3685 de 2006” y del Acuerdo CD-045 de 2006 “Por el cual se define conforme al marco legal vigente el procedimiento para la evaluación y designación del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”, puesto que arribar a esa conclusión demanda una valoración normativa que escapa al campo de la suspensión provisional, en particular porque debe determinarse si hubo usurpación de competencias, extralimitación en el ejercicio de las propias o aplicación retroactiva de la norma

jurídica con origen Presidencial; (ii) las distintas irregularidades que según el demandante se presentaron durante el proceso de selección adelantado por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, tales como no haber superado ninguno de los candidatos el puntaje mínimo requerido (70), no haber sido presidida la sesión de elección por la autoridad respectiva, “son hechos que están sujetos a comprobación y valoración”, y (iii) no se aportó prueba idónea de ninguno de los hechos alegados. Razones del Recurso Considera el libelista que no es necesario adelantar un estudio arduo y minucioso para determinar la extralimitación de funciones del Consejo Directivo de la CVC al expedir el Acuerdo CD-045 de 2006 para regular el procedimiento de designación de su Director, puesto que la reglamentación ya había sido expedida por el Presidente de la República a través del Decreto 2011 de junio 16 de 2006, adicionado por el Decreto 3685 del mismo año. La extralimitación se concreta en sus artículos 6, 9 y 10, donde se adicionan requisitos no contemplados en los decretos anteriores para ser admitidos en el proceso de selección, tales como certificados de antecedentes disciplinarios, fiscales y judiciales, acto administrativo que además se expidió por el representante del Ministerio del Medio Ambiente, actuando como presidente del Consejo Directivo, cuando ello compete al Gobernador o su delegado. De igual forma la ilegalidad del Acuerdo CD-045 de 2006 se advierte en el Capítulo I artículo 4 parágrafo 1, puesto que allí se determina lo que debe

entenderse por experiencia en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, olvidando que según lo dispuesto en el artículo 1º parágrafo 2º del Decreto 3685 de 2006, es el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial quien tiene la competencia para delimitar el alcance de dicho concepto. Encuentra el libelista que es igualmente evidente la violación del artículo 3 del Decreto 2011 de 2006, modificado por el artículo 3 del Decreto 3685 de 2006, según el cual la entidad responsable de hacer la evaluación de las pruebas y documentos “pondrá a disposición del Consejo Directivo el listado de los candidatos que hayan superado el proceso con el puntaje mínimo requerido”, porque no fue acatada la recomendación de la Pontificia Universidad Javeriana (contratada por la CVC para ello), en el sentido de declarar desierto el concurso al no haber obtenido ninguno de los candidatos el puntaje mínimo requerido (70). De ilegal califica igualmente el Decreto 4523 del 22 de diciembre de 2006 “Por el cual se adiciona el Decreto 3685 de 2006”, expedido por el Presidente de la República, puesto que con él se autorizó al Consejo Directivo de la CVC baja el puntaje mínimo requerido a 60 puntos, cuando el proceso de selección ya estaba en curso, desconociéndose que la ley del concurso es su convocatoria y que dicha norma no podía aplicarse retroactivamente. Se presentaron graves contradicciones a los artículos 2, 13, 29, 40 nums. 1, 2 y 7, 83, 189 num. 11 y 209 de la Constitución, puesto que hubo un segundo momento

del concurso donde se admitieron a 31 aspirantes, no obstante que en la primera parte sólo 10 habían sido admitidos. Respecto a la negativa de la Sala por acoger la medida, debido a que debe hacerse una valoración de distintos medios de prueba, que no fueron aportados en copia hábil con la demanda, el recurrente señala que: “…el examen de ilegalidad surge de confrontar el acuerdo administrativo CD 071 de 26 de diciembre de 2006, el acuerdo CD 045 de 2006 con los decretos 2011 de 2006 modificado por el Decreto 3685 de 2006, Decreto 4523 de 22 de diciembre de 2006 “por el cual se adiciona el Decreto 3685 de 2006” expedidos por el Presidente de la República mediante los cuales se fija el procedimiento y condiciones para designar los directores generales de las corporaciones autónomas regionales, se trata entonces, de documentos públicos de carácter general es decir, que su nivel de vinculatoriedad no es de carácter restrictivo, luego, no se entiende como no se puede hacer dicho examen, si se asume la tesis según la cual para confrontar las irregularidades en el proceso de selección como tal era menester aportar los documentos autenticados objeto de comparación,…” Por último, se cuestiona aquella parte de la providencia donde se resta eficacia jurídica a la copia del acta de posesión No. 001-01-2007 del Dr. JOSÉ WILLIAM GARZÓN SOLÍS como Director de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, por no haber sido autenticada por autoridad competente, puesto que

ella sí lo está por un notario público. Con el recurso el memorialista aporta: (i) Copia del Acta de Posesión mencionada, autenticada ante la Notaría 7ª de Cali (fl. 107); (ii) Copia auténtica del Acta No. 29 de diciembre 26 de 2006 del Consejo Directivo Extraordinario de la CVC (fls. 108 a 113); (iii) Copia auténtica del Acta No. 031 del 30 de diciembre de 2006 del Consejo Directivo Extraordinario de la CVC (fls. 114 a 116); (iv) Copia auténtica del Acuerdo CD No. 071 del 26 de diciembre de 2006 “Por el cual se designa al Director General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC para el período 2007-2009” , expedido por el Consejo Directivo de la CVC (fl. 117); (v) Copia auténtica del Acuerdo CD-045 del 20 de octubre de 2006 “Por el cual se define conforme al marco legal vigente, el procedimiento para la Evaluación y Designación del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”, expedido por el Consejo Directivo de la CVC (fls. 118 a 123); (vi) Copia auténtica del Acta No. 21 de 20 de octubre de 2006 del Consejo Directivo Extraordinario de la CVC (fls. 124 a 134); (vii) Copia auténtica de distintas comunicaciones dirigidas por el Rector de la Pontificia Universidad Javeriana – Seccional Cali, y otras de sus autoridades, al Consejo Directivo de la CVC (fls. 135

a 145), y (viii) Copia auténtica de las publicaciones de la convocatoria pública (fls. 146 y 147). Los documentos anteriores vienen autenticados por el Secretario General de la CVC, a excepción del primero, que como se dijo lo autenticó el Notario 7º de Cali. Consideraciones El ciudadano WILSON RUIZ OREJUELA formula recurso de reposición contra el auto calendado el 25 de enero de 2007, en cuanto decidió en el inciso segundo de su parte resolutiva negar la suspensión provisional solicitada. En su opinión están dados los presupuestos previstos en el artículo 152 del C.C.A., para despachar favorablemente la medida cautelar, ya que no considera que el arribo a la conclusión de las violaciones constitucionales y legales denunciadas en su demanda requieran de un esfuerzo interpretativo superior, así deba someterse a valoración la prueba documental que se haya aportado. No obstante lo respetable de las disquisiciones esgrimidas por el accionante, la Sala no duda que la negativa de la suspensión provisional del Acuerdo CD-071 del 26 de diciembre de 2006, expedido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, a través del cual se eligió como su Director al Dr. JOSÉ WILLIAM GARZÓN SOLÍS, por el término comprendido entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2009, debe mantenerse, ya que ninguno de los planteamientos del impugnante desvirtúa las consideraciones expuestas en el auto atacado. En particular porque:

1.- De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 31, la suspensión provisional de los actos administrativos demanda “que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Si se repara en el contenido de la anterior disposición se podrá evidenciar que la decisión de suspender un acto administrativo, que por cierto viene precedido de una presunción iuris tamtum como es su legalidad o haber sido expedido conforme al ordenamiento jurídico y por las autoridades competentes para ello, se sujetó por el legislador excepcional1 a la demostración de la infracción de cualquiera de las normas jurídicas invocadas por el demandante, mediante la confrontación que debe llevarse a cabo entre esas normas y el acto acusado, bien directamente o ya con el auxilio de documentos públicos presentados con la solicitud. La infracción del ordenamiento jurídico que corresponde demostrar al accionante interesado en la suspensión provisional no es de cualquier grado o naturaleza, ella fue cualificada expresamente por el propio legislador excepcional al calificarla de manifiesta, expresión que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se toma como “Descubierto, patente, claro”, es decir que ab initio del proceso al operador jurídico no se le puede exigir que realice el mismo juicio de valor que debe hacer al momento de emitir fallo de instancia, ya que el dispositivo cautelar no se concibió para sustituir a la sentencia como medio idóneo para

concluir la dialéctica procesal de instancia luego de ponderar los distintos argumentos esgrimidos por las partes, así como las pruebas regular y oportunamente aducidas; es un mecanismo con alcance restringido, donde la violación debe palparse o ser tan clara que baste la mera confrontación de que se habla para que se llegue a la convicción de que provisionalmente debe suprimirse al acto enjuiciado su carácter ejecutivo. 1 Esta calificación es válida en la medida que el Código Contencioso Administrativo fue expedido por el Presidente de la República a través del Decreto 01 del 2 de enero de 1984, que tiene fuerza de ley por ser el resultado del ejercicio de las facultades extraordinarias que el Congreso de la República le confirió mediante el artículo 11 de la Ley 58 de 1982. Por su alcance restringido, es dable afirmar que en esa fase incipiente del proceso debe aplicarse el principio del In Dubio pro Acto, de modo que si los argumentos expuestos para sustentar la suspensión provisional no alcanzan el grado manifiesto que se impuso en el artículo 152 del C.C.A., el juez debe optar por la negativa de la medida y dar primacía a la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, para que sea en el fallo donde se decida su validez, una vez haya sido debidamente citada la contraparte para que pueda ejercer en debida forma su derecho a la defensa. Insiste el accionante en que este es uno de esos casos donde la infracción al ordenamiento jurídico surge en grado manifiesto, puesto que según su parecer el Acuerdo CD-071 del 26 de diciembre de 2006, por medio del cual se eligió al Dr.

JOSÉ WILLIAM GARZÓN SOLÍS como Director de la CVC (2007-2009), vulneró los artículos 2, 6, 13, 29, 40 nums. 1, 2 y 7, 83 y 209 de la Constitución, 3, 36, 43 a 48 y 152 num. 2 del C.C.A., 1, 2 y 3 del Decreto 2011 de 2006, y 2 y 3 del Decreto 3685 de 2006, éstos últimos expedidos por el Presidente de la República. Sin embargo, la Sala no modifica su criterio en torno a la complejidad de la acusación, la cual no aparece con la claridad que se necesita para acoger la medida cautelar. Si se atiende al contenido de la medida se podrá advertir que la complejidad de la infracción planteada está representada en el hecho mismo de que no se podría de entrada adelantar un proceso de comparación entre aquéllas normas y el acto atacado, puesto que por el diseño del reproche para ello habría que hacer una previa valoración de las excepciones de inconstitucionalidad y de ilegalidad que fueron propuestas respecto del Decreto 4523 de diciembre 22 de 2006 “Por el cual se adiciona el Decreto No. 3685 de 2006”, expedido por el Presidente de la República, y del Acuerdo No. CD-045 de 2006 “Por el cual se define conforme al marco legal vigente el procedimiento para la evaluación y designación del Director General de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca”, expedido por el Consejo Directivo de la CVC; y una vez resuelta esa supuesta incompatibilidad entre estas disposiciones y el ordenamiento jurídico ahí sí entrar a valorar el

impacto que ello podría llegar a tener frente a la presunción de legalidad que ostenta el acto de elección demandado. 2.- La inobservancia a normas superiores que endilga el accionante al Decreto 4523 de 2006 expedido por el Presidente de la República, no es asunto que aparezca de bulto en el mismo; debe recordarse que frente al mismo se está proponiendo una ineficacia jurídica en cuanto a eventos anteriores, tales como la convocatoria que se había hecho para la designación del Director de la CVC, de modo que para concluir si el cuestionamiento es acertado o no, hay que hacer mucho más que comparar el decreto con las normas constitucionales, dado que debe determinarse el momento en que dicho acto administrativo entró en vigencia, máxime si aparece expedido el 22 de diciembre de 2006, antes de que se produjera el acto enjuiciado. Y, la supuesta ilegalidad del Acuerdo No. CD-045 de 2006 expedido por el Consejo Directivo de la CVC, por haberse presentado usurpación de funciones inherentes al Presidente de la República en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria, así como porque esa materia ya había sido regulada a través del Decreto 2011 de 2006 expedido por la primera autoridad administrativa del Estado, no puede tampoco surgir de la simple confrontación de textos ni de una valoración menor, pues para ello es necesario establecer el contenido y alcance de la institución de la potestad reglamentaria, si ella solamente puede ser ejercida por el Presidente de la República, si las Corporaciones Autónomas Regionales tienen competencia para expedir esa clase de reglamentos, en fin una variedad

importante de interrogantes deben despejarse para decidir si el reproche es de recibo. 3.- La sustancia de la acusación guarda íntima relación con lo ocurrido durante el proceso de selección del Director General de la CVC, el cual se tilda de irregular porque ningún candidato obtuvo el puntaje mínimo requerido para continuar en la convocatoria, porque se implementó una entrevista sin una valoración clara, porque hubo una segunda fase no prevista en la convocatoria, en fin, una serie de hechos que por supuesto quedan sujetos a prueba, especialmente mediante documentos públicos. Así, se superaría el nivel de la confrontación para llegar a un estadio superior de valoración probatoria que no podría surtirse en esta fase del proceso, pues resulta innegable que no bastaría dar un vistazo a los documentos que conformaron toda la actuación administrativa seguida para culminar en la expedición del acto demandado, ya que muchos de ellos deberán someterse a la apreciación racional de la sana crítica para determinar si los hechos se presentaron en la forma como son narrados en la demanda. Además, como se dijo en el auto recurrido, la prueba documental acompañada con la solicitud no era idónea, puesto que era copia informal, carente de valor probatorio. Aunque el accionante presenta con el recurso un cúmulo importante de documentos públicos, en copia debidamente autenticada, ella no cambia en nada la decisión de la Sala, precisamente porque no existe la manifiesta infracción de las normas invocadas e igualmente porque esos documentos deben acompañarse desde un comienzo con la solicitud y en todo caso antes de ser admitida la demanda. 4.- Una razón adicional para negar el recurso que se examina está dada por el hecho de que el recurrente sostiene, hasta ahora, que el parágrafo 1 artículo 4

Capítulo I del Acuerdo CD-045 de 2006 es ilegal por haber entrado a definir lo que debe entenderse por experiencia en actividades relacionadas con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, puesto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º parágrafo 2º del Decreto 3685 de 2006, es el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial quien tiene la competencia para delimitar el alcance de dicho concepto. En efecto, luego de revisar detenidamente tanto el acápite referido a la Suspensión Provisional, como las normas violadas y el concepto de la violación, encuentra la Sala que esa acusación no aparece allí, derivándose en una acusación extemporánea e inadmisible para juzgar la validez del auto recurrido. Así, ninguna de las razones del recurrente modifican la decisión de la Sección, motivo suficiente para confirmar el auto impugnado. Por haber concurrido al proceso oportunamente (C.C.A. Art. 235), se tendrá a la señora YADIRA CASTILLO MENESES como coadyuvante de la presente acción electoral. Igualmente se tendrá por contestada la demanda en tiempo y se reconocerá personería al apoderado designado por el demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: Primero.- No Revocar el numeral 2º de la parte resolutiva del auto proferido el 25 de enero de 2007. Segundo.- Aceptar a la señora YADIRA CASTILLO MENESES como coadyuvante de la acción electoral. Tercero.- Tener por oportunamente contestada la demanda. Reconocer al Dr.

JOSÉ HERLING VILLARREAL SÁNCHEZ como apoderado judicial de la parte demandada, en los términos y para los fines del memorial poder conferido. Cuarto.- En firme esta providencia vuelva el expediente al Despacho para decretar las pruebas regular y oportunamente solicitadas por las partes.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA