CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2007-00018-00_20070308-2007

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega por cuanto no se dan los presupuestos necesarios para acoger la petición La parte demandante pide como medida cautelar se decrete la suspensión provisional de las normas acusadas, esto es los numerales 3 y 4 del artículo 4 y el inciso 6 del numeral 3 del artículo 10 del Decreto 2244 del 1º de julio de 2005 “Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996”. (…). Las anteriores notas sobre la figura de la suspensión provisional, vistas a la luz del acto acusado y de las normas presuntamente infringidas, permiten a la Sala inferir que no es posible suspender los efectos jurídicos de las partes acusadas del Decreto 2244 de 2005, pese a que en lo formal nada se puede objetar. Estas son las razones: Exige la figura de la suspensión provisional que la violación al ordenamiento jurídico se registre en grado manifiesto. (…). Empero, no está del todo claro o por lo menos no es palmar que los numerales 3 y 4 del artículo 4 del Decreto 2244 de 2005 vulneren los preceptos constitucionales de los artículos 13 y 40 de la Carta Fundamental, por violación del derecho a la igualdad de los distintos sectores que informa el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996. (…). De otro lado, que en el Decreto 2244 de 2005 se hubiera empleado la expresión “programas” en sustitución de la

palabra “facultades” utilizada en el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996, es materia que tampoco ofrece la claridad requerida por la medida precautelativa en estudio, puesto que debe precisarse, antes de arribar a cualquier conclusión, si la una se puede tomar como sinónimo de la otra, y si aún constatándose diferencia conceptual entre ellas, tal circunstancia resulta importante o intrascendente a los fines de la representación que el legislador otorgó a las universidades en el seno de la Comisión Nacional de Televisión. (…). En cuanto a la negativa de acceso a la vía gubernativa encuentra la Sala que la violación no es evidente, puesto que en derecho administrativo existe una regla general consistente en que los actos de trámite o preparatorios no admiten vía gubernativa, entre otras razones porque no contienen una decisión de la administración, sólo tratan aspectos relativos al trámite o preparación de un acto definitivo, como así se advierte en el artículo 49 del C.C.A. (…). Y, por último, en cuanto a la supuesta violación de los artículos 11 y 12.8 del Código Electoral, que tratan de la función de inspección y vigilancia que el Consejo Nacional Electoral cumple frente a la Organización Electoral y de la competencia de dicho Consejo para decidir los recursos que se interpongan (…), no resulta evidente su trasgresión puesto que se estaría acusando el Decreto no por una disposición allí contenida sino por una omisión. (…). Se demuestra con lo discurrido hasta el momento, que no se dan los presupuestos necesarios para acoger la petición de suspensión provisional, contrario a lo ocurrido con la admisión de la demanda que sí es de recibo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / LEY 335 DE 1996 – ARTÍCULO 4 / LEY 335 DE 1996 – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2244 DE 2005 - ARTÍCULO 4 NUMERALES 3 Y 4 / DECRETO 2244

DE 2005 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 3

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2244 DE 2005 (1 de julio) MINISTERIO DE COMUNICACIONES – ARTÍCULO 4 NUMERALES 3 Y 4 (No suspendido) / DECRETO 2244 DE 2005 (1 de julio) MINISTERIO DE COMUNICACIONES – ARTÍCULO 10 NUMERAL 3 INCISO 6 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-28-000-2007-00018-00

Actor: ALBERTO PICO ARENAS

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: Admisión y Suspensión Provisional Se ocupa la Sala de decidir sobre la admisibilidad de la demanda de la referencia y de la petición de suspensión provisional que con ella se formula.

I.- La Admisión de la Demanda Una revisión detallada de la demanda demuestra que cumple las exigencias formales del artículo 137 del C.C.A., en atención a que las partes están debidamente identificadas, actuando como demandante el ciudadano ALBERTO PICO ARENAS, y como parte demandada La Presidencia de la República. El objeto de la acción de simple nulidad se identifica plenamente, correspondiente a algunos apartes de los numerales 3 y 4 del artículo 4 y del numeral 3 del artículo 10 del Decreto 2244 del 1º de julio de 2005 expedido por el Presidente de la República. Los hechos de la demanda, las normas violadas y el concepto de la violación igualmente se expresan en forma separada y razonada. Finalmente, por tratarse de una acción de simple nulidad ella puede intentarse en cualquier tiempo. Por tanto la demanda se admitirá. II.- La Suspensión Provisional La parte demandante pide como medida cautelar se decrete la suspensión provisional de las normas acusadas, esto es los numerales 3 y 4 del artículo 4 y el inciso 6 del numeral 3 del artículo 10 del Decreto 2244 del 1º de julio de 2005 “Por el cual se reglamenta el procedimiento de elección del miembro de Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996”, cuyo contenido literal es el siguiente: “Artículo 4º- Participantes. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 335 de 1996, “…”. Los grupos electores estarán conformados de la siguiente manera: 1) Ligas y asociaciones de padres de familia

1. Ligas de asociaciones de televidentes 3) Programas de educación de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente. 4) Programas de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente. (…)” “Artículo 10Procedimiento que debe adelantarse en la inscripción,

acreditación y elecciones: ………

3. Verificación de las inscripciones. (…) El acto de inscripción y acreditación por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno. (…)” (Subraya la Sala) Encuentra el solicitante que las normas anteriores son violatorias de los preceptos consagrados en los artículos 13, 29 y 40 de la Constitución Política, así como del inciso 1º del literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones”, puesto que se afectó el principio de la igualdad en la medida que la ley contempló apenas tres sectores entre los que debía hacerse la elección del respectivo miembro, pero el Gobierno Nacional, con la norma acusada, lo amplió a cuatro, haciendo del grupo de las “facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente”, dos grupos como son los “Programas de educación de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente” y los “Programas de comunicación

social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente”. Además, con el acto demandado se cambió el sentido de la ley al sustituir la expresión “facultades” por la de “programas”, que para el petente no son iguales; y, por último, la parte demandada del numeral 3 del artículo 10 del citado decreto se califica de ilegal por no garantizar los recursos de reposición y apelación, y por ignorar al Consejo Nacional Electoral como autoridad electoral administrativa de una elección nacional, como es la de los comisionados del Consejo Nacional de Televisión, lo cual desconoce “lo establecido por el Artículo 29º de la C.P. en concordancia con el Código Contencioso Administrativo y el Código Electoral Colombiano [Arts. 11 y 12] para los efectos de las elecciones del orden nacional”. Previamente a decidir la suerte de la medida cautelar la Sala expone algunas reflexiones sobre la institución de la suspensión provisional: Los actos expedidos por la administración pública en general, en tanto expresión de su voluntad para crear, modificar o extinguir derechos, o reglamentar actuaciones en términos generales, goza de la presunción de legalidad que le confiere el principio del mismo nombre previsto en el artículo 121 de la Constitución y según el cual “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, el cual se basa, a su vez, en la creencia de que todos los agentes de la administración obran según el ordenamiento jurídico. A lo anterior se agrega que una vez ha cobrado firmeza o ejecutoria, el acto administrativo se torna de obligatorio cumplimiento,

quedando habilitada la administración para realizar o hacer cumplir las órdenes con él impartidas (C.C.A. Arts. 64 y 66). Con todo, el deseo de salvaguardar el mismo ordenamiento jurídico llevó al constituyente a exceptuar el carácter ejecutorio de ciertos administrativos a través de la figura de la suspensión provisional, al alcance únicamente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (C.P. Art. 238). Esta figura se reguló por el legislador en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo: “Artículo 152.- Procedencia de la Suspensión. (Subrogado por el artículo 31 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989). El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” La viabilidad de la medida, entratándose de acciones de nulidad simple como la que ocupa a la Sala, está fincada en presupuestos de orden formal y sustancial.

En cuanto a lo formal se requiere que la petición sea expresa, con la demanda o con escrito separado, pero en todo caso antes de que se produzca su admisión; y en cuanto a lo sustancial es necesario que la infracción ocurra en grado manifiesto, es decir que su verificación sea el resultado de procesos comparativos

de escala inferior a los que deben surtirse cuando se está dictando sentencia de mérito, lo cual lleva a sostener que la violación de normas jurídicas pueda establecerse al cotejar el acto impugnado con las normas precisadas en la petición, pudiendo apoyarse para ello en pruebas documentales idóneas. Las anteriores notas sobre la figura de la suspensión provisional, vistas a la luz del acto acusado y de las normas presuntamente infringidas, permiten a la Sala inferir que no es posible suspender los efectos jurídicos de las partes acusadas del Decreto 2244 de 2005, pese a que en lo formal nada se puede objetar. Estas son las razones: Exige la figura de la suspensión provisional que la violación al ordenamiento jurídico se registre en grado manifiesto, esto es que para el operador jurídico debe ser suficiente cotejar el acto acusado con las normas jurídicas invocadas con la petición para deducir que efectivamente el acto desatiende las voces de la Ley. Empero, no está del todo claro o por lo menos no es palmar que los numerales 3 y 4 del artículo 4 del Decreto 2244 de 2005 vulneren los preceptos constitucionales de los artículos 13 y 40 de la Carta Fundamental, por violación del derecho a la igualdad de los distintos sectores que informa el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996. Recuérdese que la anterior disposición fue concebida con una redacción en la que se estableció que la Comisión Nacional de Televisión tendrá una junta directiva compuesta por cinco miembros, uno de los cuales, el del literal d), será elegido por

las ligas y asociaciones de padres de familia, ligas de asociaciones de televidentes, así como por “facultades de educación y de comunicación social de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería jurídica vigente”. Así, el sentido gramatical de la expresión “y” que en ella se emplea no es algo que se revele claro o evidente en esta etapa germinal del proceso, de tal suerte que es sólo en la sentencia, luego de instruir el informativo y permitir el derecho de defensa y contradicción a la parte demandada, donde se podrá descubrir el auténtico sentido del vocablo, que gramaticalmente se le define como conjunción copulativa, pero que es menester aclararla con el adecuado estudio del origen de la norma, con miras a establecer cuál fue el sentido que quiso darle el legislador y que en el contexto de la norma jurídica le corresponde. De otro lado, que en el Decreto 2244 de 2005 se hubiera empleado la expresión “programas” en sustitución de la palabra “facultades” utilizada en el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996, es materia que tampoco ofrece la claridad requerida por la medida precautelativa en estudio, puesto que debe precisarse, antes de arribar a cualquier conclusión, si la una se puede tomar como sinónimo de la otra, y si aún constatándose diferencia conceptual entre ellas, tal circunstancia resulta importante o intrascendente a los fines de la representación que el legislador otorgó a las universidades en el seno de la Comisión Nacional de Televisión. Se pide, además, la suspensión provisional del numeral 3 del artículo 10 del Decreto 2244 de 2005 en aquella parte que consigna: “El acto de inscripción y

acreditación por ser un acto de trámite, no es susceptible de recurso alguno”. Para el libelista existe una manifiesta oposición de esta norma con los artículos 50 y ss., del C.C.A., por no garantizarse la vía gubernativa, e igualmente por vulneración de los artículos 11 y 12 del Código Electoral por haberse marginado de ese proceso de elección, que recae en una autoridad del orden nacional, a un organismo tan importante como es el Consejo Nacional Electoral. En cuanto a la negativa de acceso a la vía gubernativa encuentra la Sala que la violación no es evidente, puesto que en derecho administrativo existe una regla general consistente en que los actos de trámite o preparatorios no admiten vía gubernativa, entre otras razones porque no contienen una decisión de la administración, sólo tratan aspectos relativos al trámite o preparación de un acto definitivo, como así se advierte en el artículo 49 del C.C.A., que expresa: “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa”. Y, por último, en cuanto a la supuesta violación de los artículos 11 y 12.8 del Código Electoral, que tratan de la función de inspección y vigilancia que el Consejo Nacional Electoral cumple frente a la Organización Electoral y de la competencia de dicho Consejo para decidir los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus Delegados en los escrutinios generales o resolver sus desacuerdos y llenar sus vacíos u omisiones en las decisiones que les hubieren presentado, no resulta evidente su trasgresión puesto que se estaría acusando el

Decreto no por una disposición allí contenida sino por una omisión al no haber vinculado para ese proceso de elección al Consejo Nacional Electoral, y también porque debería precisarse si las funciones que el Código Electoral le asigna a dicho Consejo respecto de las elecciones populares, le son aplicables a la elección del miembro de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, de que trata el literal d) del artículo 1º de la Ley 335 de 1996. Se demuestra con lo discurrido hasta el momento, que no se dan los presupuestos necesarios para acoger la petición de suspensión provisional, contrario a lo ocurrido con la admisión de la demanda que sí es de recibo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE presentada por el ciudadano ALBERTO PICO ARENAS contra los numerales 3 y 4 del artículo 4 y el inciso 6 del numeral 3 del artículo 10 del Decreto 2244 de 2005 expedido por el Presidente de la República, ordenándose al efecto: a.-) Notifíquese personalmente esta providencia al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la Ministra de Comunicaciones o a quien éstos hayan delegado, en la forma dispuesta en el artículo 150 del C.C.A. b.-) Notifíquese personalmente esta providencia al Ministerio Público (C.C.A. Art. 207 num. 2º). c.-) Como no hay lugar a gastos procesales, no se ordena consignación de suma alguna. d.-) Cumplidas las notificaciones anteriores, fíjese el proceso en lista por el término

legal de diez (10) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven (C.C.A. Art. 207 num. 5º).

SEGUNDO: Niégase la suspensión provisional solicitada.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

FILEMÓN JIMÉNEZ PINZÓN

DARÍO QUIÑONES PINILLA