CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2007-00034-00-2008

ACTO ADMINISTRATIVO SUBJETIVO - Requieren publicación en medio oficial; no aplica a los nombramientos La Corte Constitucional, por vía de una sentencia modulativa (condicionadainterpretativa), estableció una excepción a la regla según la cual los actos administrativos de carácter particular y concreto, en cuanto a su publicidad, sólo requieren ser comunicados o notificados, según el caso, en el sentido de establecer que aquellos cuyo control de legalidad se adelanta a través de acciones publicas sometidas a término de caducidad, además, deben ser publicados, pues sólo de esa manera se permite que en ejercicio del derecho de participación y control del poder político, cualquier ciudadano pueda cuestionarlos. Pero como en el juicio en el que se profirió la sentencia C-646/00 se adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, que correspondía a un Decreto con fuerza de Ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el condicionamiento incluido por la H. Corte haría parte de ese Decreto, y a pesar de que éste tuviera la misma fuerza normativa de una Ley de la República no tuvo la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que a partir de la referida modulación el término de caducidad de la acción electoral, cuando se impugna un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional, se computa desde la fecha de la publicación del correspondiente acto porque a través de decretos leyes o de normas proferidas en virtud de la delegación

legislativa, no es posible que se expidan, ni que se modifiquen Códigos, tal como se infiere del contenido normativo del inciso 3° del numeral 10 del artículo 150 superior. Por lo tanto, en materia de señalamiento de término de caducidad aplicable en este caso a la acción electoral, la regulación legal es la que consagra el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. actualmente vigente, que no ha sido modificada ni derogada. ACCION ELECTORAL - Caducidad / ACTO DE LLAMAMIENTO A CONGRESISTA - Caducidad de la acción electoral se cuenta desde la posesión del cargo / POSESION DEL CARGO - Sustituye la publicación del acto de nombramiento En materia de señalamiento de término de caducidad aplicable en este caso a la acción electoral, la regulación legal es la que consagra el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. actualmente vigente, que no ha sido modificada ni derogada. La Sala no desconoce que sea comprensible, atendiendo al interés público de la ciudadanía en someter a control judicial la observancia y el acatamiento al ordenamiento jurídico de los actos particulares de contenido electoral, que la publicitación de éstos, sin corresponder a mandato legal, sea importante, pero estima que tal publicidad es necesario manejarla dentro de parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad de modo tal que resulte lógico que cuando el elegido o el nombrado, como ocurre en este caso, han tomado ya posesión del cargo público, tal situación se asuma como la divulgación del acto, puesto que exigir aún en este evento para la consolidación sobre el conocimiento público de la decisión contenida en el acto, su publicación expresa, se convierte en un mero

formalismo y, lo que es aún mas grave, podría incluso llegar a ser la base para alegar que en razón a la falta de publicidad del nombramiento o elección, las actuaciones del servidor público carecen de oponibilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-28-000-2007-00034-00

Actor: PABLO ENRIQUE ACUÑA REYES

Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El demandante, en ejercicio de la “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 0434 de 22 de febrero de 2007, expedida por la mesa directiva de la Cámara de Representantes, “por la cual se suspende de la condición congresional a un Honorable Representante a la Cámara y se provee su reemplazo”; en virtud de esta resolución, se suspendió al Representante Alfonso Antonio Campo Escobar y se llamó al primer candidato no elegido Víctor Julio Vargas Polo, según la reordenación de la misma lista electoral, para suplir la falta temporal originada en la suspensión en el ejercicio del cargo citado Representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Magdalena para el periodo 2006 - 2010 y 2). Como restablecimiento del derecho pide se le ordene a la Mesa Directiva de la

Cámara de Representantes que llame a ocupar el cargo al señor Pablo Enrique Acuña Reyes, segundo candidato no elegido de la lista del congresista suspendido. Para fundamentar la demanda manifestó que Alfonso Campo Escobar fue elegido en la lista del Partido Conservador Colombiano como Representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Magdalena para el periodo 2006 - 2010; que el primer candidato no elegido de dicha lista fue el señor Víctor Julio Vargas Polo y que el segundo candidato no elegido fue el señor Pablo Enrique Acuña Reyes. Que en el curso de un proceso penal la Corte Suprema de Justicia ordenó la detención preventiva del Representante Alfonso Campo Escobar y solicitó a la Mesa Directiva de la Cámara que lo suspendiera en el ejercicio de sus funciones. Efectivamente, la Mesa Directiva, mediante Resolución 0434 de 22 de febrero de 2007 decretó la suspensión solicitada y llamó a ocupar el cargo a Víctor Julio Vargas Polo quien se posesionó en el mismo el 1° de marzo de 1997, no obstante que venía disfrutando de pensión de invalidez permanente reconocida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante Resolución 0532 de 14 de noviembre de 2002, con fundamento en concepto de la Junta Médica que acreditaba que aquél tenía una disminución del 96% de su capacidad laboral como consecuencia de una enfermedad coronaria severa. Mediante oficio de 20 de febrero de 2007 el demandante advirtió al Presidente de la Cámara de Representantes que, en virtud de la circunstancia anotada, el señor

Víctor Julio Vargas Polo estaba inhabilitado para ocupar el cargo de congresista, ante lo cual se le respondió el 22 de marzo de 2007 en el sentido que la inhabilidad no se configuraba a la luz de los artículos 179 y 279 de la Constitución y 280 de la Ley 5ª de 1992, y que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que la limitación de una persona no impide que se le vincule laboralmente, además de que la Corte Constitucional, en sentencia “072 de 2003”, sostuvo que las personas limitadas pueden desarrollar una actividad laboral. En relación con las normas violadas y el concepto de la violación lo dividió en cuatro numerales. En el primero afirmó que el acto acusado violó el principio de legalidad previsto en los artículos 1, 21 y 209 de la Constitución Política que consagran el Estado Social de Derecho y la sujeción de las autoridades al ordenamiento jurídico y al interés general, y también el artículo 36 del C. C. A., en cuanto dispone que los actos administrativos deben perseguir los fines de las normas que otorgan competencia para su expedición. Que el acto acusado debió investir como congresista a una persona idónea pero invistió como tal a una persona impedida e inhabilitada para desempeñar el cargo. En el segundo numeral afirmó que la Resolución impugnada violó en forma directa el inciso 2º del artículo 2° del Acto Legislativo 03 de 1993 y el artículo 274 de la Ley 5ª de 1992, en cuanto establecen que la incapacidad física permanente ocasiona la falta absoluta del cargo de congresista, así como el parágrafo 1º

ibídem que dispone que las inhabilidades e incompatibilidades previstas para éstos se extienden a quienes los reemplacen temporalmente. Agrega que la incapacidad física o mental permanente tiene el mismo significado de la pérdida de las capacidades laborales e impide ser congresista y configura una inhabilidad para desempeñarse como tal. En el tercer numeral afirmó que la inhabilidad del demandado “surge del reconocimiento a su favor de una pensión de invalidez permanente, equivalente en sana lógica a la “incapacidad física permanente” y que el origen de la pensión de invalidez prevista en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 para quienes por cualquier causa de origen no profesional han perdido el 50% o más de su capacidad laboral, es un deterioro de la salud que les impide desarrollar actividad alguna para subsistir y que la finalidad de esa pensión, según el artículo 10 ibídem, es proteger la subsistencia digna de la persona que ha perdido su capacidad de trabajo, acorde con el status que gozaba en la vida laboral, razón por la cual la ley no prevé su reintegro al servicio como sí ocurre con quienes disfrutan de la pensión por jubilación. En el numeral cuarto afirmó que mediante Resolución No. 0532 de 14 de noviembre de 1990 se reconoció al demandado pensión por invalidez permanente “hasta tanto subsista la causa invalidante”, en vista de que padecía una invalidez del 96% derivada de enfermedad coronaria severa que ameritaba controles y tratamiento cardiológico permanentes, y que “el dictamen que sirvió de base al reconocimiento de la pensión de invalidez no ha sido dejado sin efecto, y por

consiguiente el acto administrativo que decretó la pensión está vigente…”. Adujo, además, que como el Presidente de la Cámara consideró que el demandado no estaba inhabilitado a pesar de su incapacidad para desempeñar el cargo, el acto acusado está motivado falsamente (fls. 9 a 46). 1. 2. Contestación de la demanda. El señor Víctor Julio Vargas Polo, por conducto de apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, se opuso a las pretensiones de la misma, manifestó que se atiene a lo que se pruebe en el proceso respecto de los hechos que expuso el actor, y afirmó que, dado el carácter representativo de nuestro sistema democrático, las elecciones de congresistas deben ser protegidas de influencias indebidas que puedan deslegitimarlas, para lo cual la Constitución Política estableció causales de inhabilidad, incompatibilidad y conflictos de intereses en los artículos 179, 180 y 182 e igualmente los artículos 279 a 282 de La ley 5ª de 1992 precisaron su significado y alcance. Definió gramaticalmente la inhabilidad como la falta de capacidad para hacer algo y desde el punto de vista legal como la carencia de algún requisito para desempeñar un cargo; transcribió apartes de la sentencia C-456 de 1993 mediante la cual la Corte Constitucional definió el concepto señalado e indicó que el mismo se rige por los principios de rectitud, capacidad electoral, igualdad de oportunidades y carácter restrictivo de su aplicación. Adujo que la condición de pensionado no está prevista como causal de inhabilidad; que el reconocimiento de pensión de invalidez no es definitiva porque

está condicionada a que subsista su causa, por lo que cada tres años se debe hacer una valoración al pensionado para ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para reconocerla, y que mediante Resolución de 30 de julio de 2007, el Fondo de Previsión del Congreso de la República extinguió el reconocimiento de la pensión de invalidez del demandado con fundamento en el dictamen 19054017 que calificó en un 30% la pérdida de su capacidad laboral.

Presentó tres excepciones: 1) La de “caducidad de la acción pública electoral”, que sustentó afirmando que el término de caducidad venció el 30 de marzo de 2007 porque la Resolución acusada fue dictada el 22 de febrero de 2007 y el demandado tomó posesión del cargo de congresista el 1º de marzo de 2007 y la demanda fue presentada el 26 de abril de 2007. 2) La de “falta de competencia” que sustentó afirmando que según el Acto Legislativo 03 de 1993, en concordancia con el artículo 274 de la Ley 5ª de 1992, la competencia para decidir sobre la incapacidad física permanente es de la Cámara de Representantes y no del Consejo de Estado, y 3). La excepción que denominó “inexistencia del acto” la sustentó afirmando que el acto acusado perdió vigencia porque el 12 de junio de 2007 Víctor Julio Vargas Polo tomó posesión definitiva del cargo de Representante a la Cámara en cumplimiento de la Resolución 1238 que aceptó la renuncia de Alfonso Campo Escobar. 1. 3. Actuación procesal.

Mediante auto de 12 de julio de 2007 se admitió la demanda y en dicho auto se consideró que aunque el demandante afirmó que la presentaba en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en verdad se trataba de “la acción de nulidad electoral”, razón por la cual le impartió el trámite del proceso especial de nulidad electoral previsto en los artículos 223 y siguientes del C. C. A. para esta última acción y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado (fs. 61 a 68). El auto descrito se notificó a las partes por estado (f. 68) y personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 68) y al demandado (f. 70), y mediante edicto fijado en Secretaría durante el término de ley (fs. 69, 71 y 72). El proceso se fijó en lista por el término de ley (f. 73), se abrió a pruebas por auto de 13 de agosto de 2007 (fs. 95 y 96); mediante auto de 18 de septiembre de 2007 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión (f.120) y por auto de 9 de octubre se ordenó entregar el expediente al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f. 129). 1.4. Alegatos En sus alegatos de conclusión el demandado transcribió los artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de invalidez por riesgo común así como apartes de la sentencia C-409 de 1994 que declaró la exequibilidad del artículo 44 ibídem, en cuanto prevé la revisión periódica de los

dictámenes que sirvieron de fundamento al reconocimiento a la pensión. Reiteró que la pensión de invalidez que le reconoció el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante Resolución 0532 de 1990 estaba sujeta a revisión; que la misma se extinguió por decisión del mismo Fondo contenida en la Resolución No. 1416 de 30 de julio de 2007, y que las causales de inhabilidad de los congresistas están establecidas de manera taxativa en los artículos 179 de la Constitución y 280 de la Ley 5ª de 1992 y entre ellas no se cuenta la de tener la condición de pensionado. Adujo que el demandante equipara las incapacidades absolutas y relativas de que trata el artículo 1503 y 1504 del Código Civil que aluden a condiciones derivadas de la edad y de enfermedades que limitan el ejercicio de los derechos civiles, con la invalidez que dio lugar al reconocimiento de la pensión. Y que tal equiparación es errada porque la incapacidad física que sirve de fundamento a la pensión “debe interpretarse en el sentido de que aquella impida de manera absoluta el cumplimiento de las obligaciones como Representante a la Cámara cuando ellas dependan de las habilidades físicas del mismo, pero en el caso sub judice, mi poderdante tiene todas las facultades idóneas para ejercer su cargo” 1.5. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado (E) emitió concepto de fondo dentro de la oportunidad legal y solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda por el reconocimiento de la pensión de invalidez puesto que esta causal no se adecua a ninguna de las causales de inhabilidad

establecidas taxativamente en el artículo 179 de la Constitución Política, las cuales son de interpretación restrictiva. Sostuvo que la condición del demandado motiva la falta absoluta del cargo de congresista “cuya naturaleza difiere del análisis de legalidad del acto cuando se configura una inhabilidad, pues mientras en ésta el análisis de legalidad debe hacerse a la luz del acto administrativo que declara la elección o hace el llamamiento, bajo los criterios ya señalados, aquella se presenta en los eventos ya establecidos por la ley cuando el congresista se encuentra en el ejercicio de sus funciones”. No obstante lo anterior, consideró que el demandado debe ser investigado penal, disciplinaria y fiscalmente porque “resulta contrario a las reglas de la experiencia que una persona que durante más de dieciséis años estuvo aquejada por una incapacidad laboral del 96%, en virtud de la cual recibió pensión por invalidez, se muestre recuperada milagrosamente cuando es llamada a ocupar una vacancia en el Congreso…”

2. CONSIDERACIONES 2.1. Las excepciones propuestas por el demandado.

De conformidad con el artículo 164 del C. C. A., en los procesos contencioso administrativos solo hay lugar a proponer excepciones de mérito, las cuales deben estudiarse en la sentencia. No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que las excepciones que el demandado proponga y tengan el carácter de previas deben estudiarse igualmente en la sentencia como impedimentos procesales, como procede a hacerlo la Sala. 2.1.1. Inicialmente propuso el demandado la excepción de “caducidad de la

acción pública electoral”, señalando que la Resolución No. 0434 de 22 de febrero de 2007 que se demanda, expedida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes lo llamó a ocupar el cargo de Representante, en virtud de la cual tomó posesión del mismo el 1º de marzo de 2007, razón por la cual el término de caducidad de la acción venció el 30 de marzo de 2007, mientras que la demanda fue presentada el 26 de abril del mismo año. Alega que el término para el ejercicio de la acción electoral está previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C. C. A., modificado por los artículos 23 del Decreto 2304 de 1989 y 44 de la Ley 446 de 1998, cuyo texto es el siguiente: “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata…” Sostiene que en virtud de esta disposición, el término de caducidad de una acción electoral es de veinte días contados a partir de la expedición del acto de nombramiento de cuya nulidad se trata y no de la publicación del mismo. Esta Sala, en sentencia del 28 de febrero de 2008, al resolver sobre una excepción similar analizó los alcances de la Sentencia C-646 de 2000 en la cual la

H. Corte Constitucional al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la frase contenida en el parágrafo del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 y contra

el artículo 119 de de la Ley 489 de 1998 por inconstitucionalidad por omisión, declaró exequible la expresión “y no será necesaria su publicación”, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional y especialmente aquellos a que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto. En dicha oportunidad mayoritariamente la Sala sostuvo: “En la mencionada sentencia la H. Corte Constitucional no examinó el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., en la cual está regulada la caducidad de la acción de nulidad electoral. La decisión de la H. Corte Constitucional no tuvo la idoneidad para modificar los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo; únicamente estableció la necesidad de que, a partir de la fecha de su notificación y ejecutoria, se adelantara el proceso de publicación de los actos administrativos de carácter subjetivo en cuanto fueran pasibles de demanda en ejercicio de acciones publicas sometidas a término de caducidad. En otras palabras la H. Corte Constitucional, por vía de una sentencia modulativa (condicionada-interpretativa), estableció una excepción a la regla según la cual los actos administrativos de carácter particular y concreto, en cuanto a su publicidad, sólo requieren ser comunicados o notificados, según el caso, en el sentido de establecer que aquellos cuyo control de legalidad se adelanta a través de acciones publicas sometidas a término de caducidad, además, deben ser publicados, pues sólo de esa

manera se permite que en ejercicio del derecho de participación y control del poder político, cualquier ciudadano pueda cuestionarlos. (…) Ello es así porque cuando la Corte Constitucional modula los efectos de sus decisiones, por ejemplo, cuando dictando fallos de constitucionalidad condicionada precisando cuál de las posibles interpretaciones que admite un texto legal se aviene a las normas, principios y valores constitucionales, actúa como legislador positivo de manera que dependiendo de la disposición legal que revisa y en consideración a la forma en que fue proferida, es decir, ordinaria, o lo que es lo mismo por parte del Congreso como hacedor de leyes, o extraordinaria, o sea por parte del Presidente de la República en ejercicio de la delegación legislativa aludida en el numeral 10 del artículo 150, asume las veces de ese legislador. De manera que como en el juicio en el que se profirió la sentencia C-646/00 se adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995, que correspondía a un Decreto con fuerza de Ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, el condicionamiento incluído por la H. Corte haría parte de ese Decreto, y a pesar de que éste tuviera la misma fuerza normativa de una Ley de la República no tuvo la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el sentido de que a partir de la referida modulación el término de caducidad de la acción electoral, cuando se impugna un nombramiento efectuado por una autoridad del orden nacional,

se computa desde la fecha de la publicación del correspondiente acto porque a través de decretos leyes o de normas proferidas en virtud de la delegación legislativa, no es posible que se expidan, ni que se modifiquen Códigos, tal como se infiere del contenido normativo del inciso 3° del numeral 10 del artículo 150 superior en cuento prevé: “Estas facultades (se refiere a las extraordinarias o pro tempore) no se podrán conferir para expedir Códigos…”. Aceptar una interpretación diferente implicaría la contradicción insalvable de que la H. Corte Constitucional, como guardiana de la supremacía de la Constitución, en cumplimiento de sus funciones, se halla facultada para violar la propia Carta. (…)”. La Sala reafirma la posición que expresó en esta providencia que parcialmente antes transcribió, porque estima que en materia de señalamiento de término de caducidad aplicable en este caso a la acción electoral, la regulación legal es la que consagra el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. actualmente vigente, que no ha sido modificada ni derogada. Ahora bien, la Sala no desconoce que sea comprensible, atendiendo al interés público de la ciudadanía en someter a control judicial la observancia y el acatamiento al ordenamiento jurídico de los actos particulares de contenido electoral, que la publicitación de éstos, sin corresponder a mandato legal sea importante, pero estima que tal publicidad es necesario manejarla dentro de parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad de modo tal que resulte lógico que cuando el elegido o el nombrado, como ocurre en este caso, han tomado ya

posesión del cargo público, tal situación se asuma como la divulgación del acto, puesto que exigir aún en este evento para la consolidación sobre el conocimiento público de la decisión contenida en el acto, su publicación expresa, se convierte en un mero formalismo y, lo que es aún mas grave, podría incluso llegar a ser la base para alegar que en razón a la falta de publicidad del nombramiento o elección, las actuaciones del servidor público carecen de oponibilidad. El señor Victor Julio Vargas Polo fue llamado a reemplazar temporalmente al representante Alfonso Campo Escobar mediante el acto que se demanda – Resolución 434 del 22 de febrero de 2007y tomó posesión de su cargo el 1 de marzo del citado año como consta a folio 105 del expediente. Esa situación y su actuación como integrante activo del Congreso de la República le daba la publicidad suficiente a la decisión contenida en el acto demandado. Según certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, “una vez revisados los archivos que reposan en la Secretaría, se pudo constatar que la Resolución No. MD 0434 del 22 de febrero de 2007 fue notificada personalmente al doctor Alfonso Campo Escobar y por correo certificado al señor Víctor Julio Vargas Polo (ver planilla ADPOSTAL de 26 de febrero de 2007)”. Su posesión se llevó a cabo el 1 de marzo de 2007 (folio 105). Por tanto, los veinte días para interponer la acción, contados desde entonces, vencieron el 27 de marzo de 2007, y contados desde su posesión vencieron el 30

de marzo del mismo año. Como la demanda se instauró el día 26 de abril de 2007, es evidente que en caso sub examine el ejercicio de la acción electoral se produjo cuando ya había vencido el término hábil para el efecto, lo que hace evidente que prospere la excepción de caducidad propuesta, como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Declárase probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad electoral, formulada por la parte demandada. Segundo. Declárase inhibida la Sala para proveer sobre el fondo de las pretensiones. Tercero. En firme este fallo y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta Salva voto

FILEMON JIMENEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO Salva voto

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Conjuez ACTO DE NOMBRAMIENTO DEL ORDEN NACIONAL - Requiere publicación; cómputo del término de caducidad En tratándose de los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo, pues como lo moduló la

Corte Constitucional allí será necesaria su publicación, sin la cual no puede concebirse conocimiento alguno por parte de los asociados y mucho menos abierta la posibilidad para el conjunto de la sociedad la posibilidad de ejercer efectivo control de legalidad sobre esas decisiones administrativas. Esa decisión de la Corte Constitucional incuestionablemente produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento proferidos al interior de las entidades del nivel nacional, consistente en que los 20 días conferidos por el legislador para accionar en su contra ya no se cuentan a partir del día siguiente a su expedición sino que se toman desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial o en cualquier otro medio que se destine a ello. El término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., no se alteró con la exequibilidad condicionada despachada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-646 de 2000 sobre el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, pero en cambio sí resultó modificado que los actos administrativos de carácter subjetivo, relativos a nombramientos y elecciones proferidos por autoridades del nivel nacional –entre ellas el Congreso de la República-, deben publicarse en el Diario Oficial o en el medio que al efecto tenga establecida la respectiva entidad. Es decir, al hacerse obligatoria la publicación de esos actos, no hay duda que el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se produzca su inserción en el Diario Oficial o en el medio supletorio

de divulgación oficial de la entidad correspondiente.

NOTA DE RELATORIA: Ver Sentencia C-646 de 2000 de la Corte Constitucional.

FALLOS DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA - La Corte Constitucional no obra como legislador positivo Ninguna de las competencias atribuidas por el constituyente a la Corte Constitucional le otorga la calidad de legislador positivo. Aunque el contenido de la decisión pueda incorporar pronunciamientos modulativos para fijar el recto entendimiento de una disposición jurídica, acorde con principios y valores constitucionales, de allí no puede seguirse que esas subreglas permitan asimilar a esa corporación a un cuerpo legislativo, ya que una tal postura resquebrajaría enteramente el ordenamiento constitucional, que concibe la separación de poderes bajo el principio de una colaboración armónica entre los mismos, sin que uno pueda apoderarse de las competencias constitucional y legalmente asignadas a otro. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Finalidad El planteamiento que la publicidad del acto demandado se logra a través del conocimiento popular que la sociedad llegue a tener por el ejercicio del cargo, sólo puede considerarse apartada de la legalidad; proponer como medio de publicación oficial de los llamados que hace el Congreso de la República el ejercicio del cargo una suerte de notoriedad de esa decisión administrativa no rinde tributo al hecho de que el principio de la publicidad consagrado en el artículo 209 Constitucional se constituye en un valor fundante de la administración pública que procura dar transparencia a la actuación administrativa, al tiempo que pretende asegurar el derecho fundamental que ostenta todo ciudadano para participar e