CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2008-00014-00-2008

ACTO DE ENCARGO - Procedencia de la acción electoral / ENCARGO DE GERENTE SECCIONAL DEL SEGURO SOCIAL - Procedencia de la acción electoral La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene competencia para conocer de la presente demanda por la naturaleza jurídica de los actos demandados y por la calidad de la entidad que los profirió. En efecto, los actos acusados corresponden a actos administrativos por medio de los cuales el Presidente del Instituto de Seguros Seccionales encargó, en más de una oportunidad, al demandado como Gerente de la Seccional del Magdalena, los que si bien no son actos de elección o de nombramiento -típicos actos electorales-, sí pueden tenerse como tales, en virtud de que no siendo laborales corresponden a una de las formas de proveer transitoriamente los empleos, cuyo conocimiento fue asignado a la Sección por el Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 artículo 13, modificado por el Acuerdo 55 de 2003 artículo 1. ACCION ELECTORAL - Caducidad cuando se demandan actos de elección o nombramiento de autoridades del nivel nacional / ACCION ELECTORALCaducidad: Efectos de la sentencia C-646 de 2000 de la Corte Constitucional / ACTOS DE ELECCION O NOMBRAMIENTO - Conteo de caducidad de la acción electoral para demandar los que expidan autoridades del nivel nacional es a partir de su publicación / GERENTE ENCARGADO DEL SEGURO SOCIAL SECCIONAL MAGDALENA - Acción electoral contra actos administrativos de encargo no ha caducado porque no se demostró su

publicación El texto de la parte resolutiva de la sentencia C-646 de 2000 es lo suficientemente claro en precisar que, como garantía de los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 conduce a una doble situación, según se trate de autoridades del orden nacional o no. Tal como quedó la anterior exequibilidad condicionada, para las autoridades del orden nacional surge el deber de publicar los actos administrativos de carácter subjetivo sujetos a caducidad, es decir se está refiriendo a los actos aludidos en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, valga decir “el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”; en tanto que para las demás autoridades de niveles inferiores no existe ese deber legal, quedando incólume para ellos la proposición normativa del parágrafo del artículo 95 citado. Por lo mismo, con relación a los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo, pues como lo moduló la Corte Constitucional allí será necesaria su publicación, sin la cual no puede concebirse conocimiento alguno por parte de los asociados y mucho menos abierta la posibilidad para el conjunto de la sociedad de ejercer efectivo control de legalidad sobre esas decisiones administrativas. Esa decisión de la Corte Constitucional produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad

de los actos de elección o de nombramiento proferidos por las entidades del nivel nacional, consistente en que los 20 días conferidos por el legislador para accionar en su contra ya no se cuentan a partir del día siguiente a su expedición sino que se toman desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial o en cualquier otro medio que se destine a ello. En este orden de ideas y como quiera que el Jefe Departamento Nacional de Selección y Administración del Seguro Social informó con oficio 821.0009627 del 12 de agosto de 2008, que ninguna de las resoluciones demandadas ha sido publicada por esa entidad, se infiere por la Sala que la caducidad de la acción electoral formulada por la señora Margarita Vives Lacouture no se ha configurado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la caducidad de la acción electoral que se dirija contra actos de elección o nombramiento de autoridades del nivel nacional, Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 11001-03-28-000-2008-00014-00

Actor: MARGARITA VIVES LACOUTURE

Demandado: GERENTE ENCARGADO SEGURO SOCIAL SECCIONAL MAGDALENA Se ocupa la Sala de decidir sobre la admisibilidad de la demanda de la referencia y de la petición de suspensión provisional que con la misma se formula, en atención a que la ponencia de la H. Consejera Dra. SUSANA BUITRAGO

VALENCIA no fue acogida por la mayoría. I.- Cuestión Previa Luego de examinar el cuaderno único detectó la Sala que al mismo se incorporaron las copias para el traslado al demandado y para entregar al agente del Ministerio Público, razón por la que se ordenará a la Secretaría que las retire para ser puestas a disposición de los mismos, debiendo rehacer la foliatura del expediente. II.- La Admisión de la Demanda Una revisión detallada de la demanda lleva a inferir que su admisión procede, en atención a las siguientes razones: 1.- Aptitud Formal de la Demanda: La demanda formulada por la ciudadana MARGARITA VIVES LACOUTURE satisface las exigencias previstas en los artículos 137, 138, 139 y 229 del C.C.A., como quiera que: (i) Están debidamente individualizados la demandante y el demandado, así como el apoderado judicial de la primera; (ii) El objeto de la acción –petitum-, es suficientemente claro, pues se pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 5690 de Oct. 25/07, 3456 de Jul. 6/07, 2070 de Abr. 30/07, 0321 de Ene. 30/07 y 4954 de Oct. 27/06; (iii) Los fundamentos fácticos se presentaron en forma separada y numerada; (iv) En acápite separada igualmente se presentaron las normas supuestamente violadas, así como los argumentos sustentatorios; (v) La petición de pruebas igualmente se discriminó; (vi) Los anexos de la demanda igualmente se acompañaron, puesto que se presentó la copia de la demanda y sus anexos para el traslado, así como

los actos acusados se agregaron en copia auténtica (fls. 150 a 154). 2.- Competencia: La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene competencia para conocer de la presente demanda por la naturaleza jurídica de los actos demandados y por la calidad de la entidad que los profirió. En efecto, los actos acusados corresponden a actos administrativos por medio de los cuales el Presidente del Instituto de Seguros Seccionales encargó, en más de una oportunidad, al demandado como Gerente de la Seccional del Magdalena, los que si bien no son actos de elección o de nombramiento –típicos actos electorales-, sí pueden tenerse como tales, en virtud de que no siendo laborales corresponden a una de las formas de proveer transitoriamente los empleos, cuyo conocimiento fue asignado a la Sección por el Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 artículo 13, modificado por el Acuerdo 55 de 2003 artículo 1, en cuanto señala: “Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo así: (…) Sección Quinta 1.- Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. 2.- Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral. 3.- Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)” (Negrillas de la Sala)

Además, ya que según el artículo 1º del Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992 “Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, ISS”, la naturaleza jurídica de esta entidad se definió como “una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, que por lo mismo hace parte del sector descentralizado por servicios del nivel nacional (Ley 489/1998 art. 38), igualmente se puede aseverar que esta Sección tiene competencia para asumir el conocimiento de la presente demanda, en única instancia, por así prescribirlo el numeral 3 del artículo 128 del C.C.A., modificado por el Dto. 597/1988 art. 2 y por la Ley 446/1998 art. 36; al disponer: “3. De los de nulidad de elecciones del Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes a la Cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso de la República, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional.” (Resalta la Sala) 3.- Caducidad: Según lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998

artículo 44, “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.”. Una comprensión insular de la norma anterior, de cara a la fecha de expedición de cada una de las resoluciones acusadas, sólo podría llevar a inferir que la acción habría caducado para el 7 de diciembre de 2007, cuando se radicó la demanda en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta; sin embargo, en la actualidad el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de actos administrativos proferidos por las autoridades del nivel nacional, opera a partir de su publicidad, como así lo estableció la Corte Constitucional en fallo que se comenta enseguida. En efecto, el Decreto Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso en el parágrafo de su artículo 95: “Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”. Sin embargo, esta norma fue acusada por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, organismo que a través de la sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000 la halló conforme al ordenamiento superior, salvo la expresión arriba destacada, cuyo entendimiento quedó sujeto a un condicionamiento que en la parte resolutiva del

fallo se consignó en estos términos: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998” Así, el texto de la parte resolutiva de la sentencia C-646 de 2000 es lo suficientemente claro en precisar que, como garantía de los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 conduce a una doble situación, según se trate de autoridades del orden nacional o no. Tal como quedó la anterior exequibilidad condicionada, para las autoridades del orden nacional surge el deber de publicar los actos administrativos de carácter subjetivo sujetos a caducidad, es decir se está refiriendo a los actos aludidos en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, valga decir “el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”; en tanto que para las demás autoridades de niveles inferiores no existe ese deber legal, quedando incólume para ellos la proposición normativa del parágrafo del artículo 95 citado.

Por lo mismo, con relación a los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo, pues como lo moduló la Corte Constitucional allí será necesaria su publicación, sin la cual no puede concebirse conocimiento alguno por parte de los asociados y mucho menos abierta la posibilidad para el conjunto de la sociedad de ejercer efectivo control de legalidad sobre esas decisiones administrativas. Esa decisión de la Corte Constitucional produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento proferidos por las entidades del nivel nacional, consistente en que los 20 días conferidos por el legislador para accionar en su contra ya no se cuentan a partir del día siguiente a su expedición sino que se toman desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial o en cualquier otro medio que se destine a ello. En este orden de ideas y como quiera que el Jefe Departamento Nacional de Selección y Administración del Seguro Social informó con oficio 821.0009627 del 12 de agosto de 2008 (fls. 148 y 149), que ninguna de las resoluciones demandadas ha sido publicada por esa entidad, se infiere por la Sala que la caducidad de la acción electoral formulada por la señora MARGARITA VIVES LACOUTURE no se ha configurado. III.- La Suspensión Provisional Con la demanda se pide la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 5690

de Oct. 25/07, 3456 de Jul. 6/07, 2070 de Abr. 30/07, 0321 de Ene. 30/07 y 4954 de Oct. 27/06, proferidas por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, con base en la trasgresión de las disposiciones contenidas en los artículos 84 del C.C.A., 292 de la Constitución, y 34 nums. 1, 2 y 15, 35 num. 1, 36 y 41 de la Ley 734 de 2002, puesto que la demandante y el demandado son parientes en segundo grado de consanguinidad –hermanosy en esa medida el Dr. NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE no podía ser encargado como Gerente de la Seccional del Seguro Social en el Magdalena, puesto que allí su hermana, la Dra. MARGARITA VIVES LACOUTURE, fungía como Diputada del Departamento, elegida para el período 2004 - 2007. Para la Sala la petición resulta improcedente según las siguientes disquisiciones: De manera antitécnica el legislador extraordinario estableció en el encabezado del artículo 152 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 31, que esta jurisdicción tiene competencia para “suspender los actos administrativos” previo cumplimiento de los requisitos allí señalados; y encuentra la Sala que la falla técnica se produce porque el juez de lo contencioso administrativo, cuando hay lugar a ello, en realidad no suspende el acto administrativo, pues lo que puede suspender son sus efectos jurídicos, que es cosa distinta. Lo anterior se verifica, por ejemplo, en el artículo 158 del C.C.A., subrogado por el

D.E. 2304/1989 artículo 34, que al tratar de la prohibición de reproducción del acto suspendido, señala que “Deberán suspender provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos”, lo que a su vez encuentra un referente constitucional irrefutable en el artículo 238 al prescribir que esta jurisdicción tiene la competencia para “suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial” (Destaca la Sala). Así, como la suspensión provisional corresponde a una medida precautelativa, que procura un control anticipado del acto administrativo cuando su ilegalidad salta a la vista u ocurre en grado manifiesto, es razonable que la suspensión no afecte al acto sino a su vigencia, a sus efectos jurídicos, ya que una vez decretada la presunción de legalidad sigue acompañando al acto administrativo enjuiciado y de la misma sólo puede ser despojado a través de la sentencia judicial; por lo mismo, la suspensión de los efectos jurídicos del acto se encamina a impedir que un acto investido de la presunción de legalidad y que se encuentra produciendo plenos efectos en el mundo jurídico los continúe generando debido a su manifiesta contrariedad con el ordenamiento jurídico, mientras el juez del conocimiento decide definitivamente sobre su ilegalidad o legalidad. Según lo anterior resulta irrefutable que el estudio de la suspensión provisional sobre las resoluciones acusadas, las cuales dejaron de producir efectos jurídicos,

no tiene sentido, en la medida que, en caso de prosperar la solicitud, carecería de consecuencia jurídica la suspensión de esos actos cuya vigencia se agotó. Efectivamente, los encargos dispuestos con cada una de las resoluciones demandadas ya culminó, basta examinar la Resolución No. 5690 del 25 de octubre de 2007, la última de las expedidas, para corroborar lo anterior, puesto que el encargo se hizo por el término de tres meses contados a partir de la fecha de su expedición, lo cual evidencia que tal situación administrativa expiró el 24 de enero de 2008. En fin, la Sala negará la suspensión provisional de las resoluciones demandadas por sustracción de materia, al carecer de alcance una eventual orden judicial en ese sentido frente a actos administrativos que dejaron de producir efectos jurídicos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de NULIDAD ELECTORAL presentada por la Dra. MARGARITA VIVES LACOUTURE contra el Dr. NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE, ordenándose al efecto: 1.-) Notifíquese esta providencia por edicto, en la forma señalada en el artículo 233 numeral 1 del C.C.A. 2.-) Notifíquese personalmente esta providencia a la señora Procuradora Delegada ante esta Sección, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 233 del C.C.A. 3.-) Notifíquese personalmente esta providencia al Dr. NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE, quien fuera Director (e) del Seguro Social - Seccional del

Magdalena, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 numeral 3 del C.C.A. Para ello se comisiona al Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, quien la realizará en el menor tiempo posible. 4.-) Cumplido lo anterior fíjese el proceso en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar la práctica de pruebas.

SEGUNDO: Niégase la suspensión provisional solicitada.

TERCERO: Ordenar a la Secretaría la reordenación del expediente en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta Con Salvamento de Voto

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

FELIX FRANCISCO HOYOS LEMUS

Conjuez

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Con Salvamento de Voto

MAURICIO TORRES CUERVO