CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2008-00014-00-2009

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Valoración del requisito en acciones públicas y especialmente en la electoral / DEMANDA ELECTORAL - Valoración del requisito de normas violadas y concepto de la violación / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA - Valoración del requisito de normas violadas y concepto de la violación en acciones públicas El numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., consagra como uno de los requisitos formales de la demanda “indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, pero ese deber de fundamentación de la acusación debe valorarse en el contexto de las acciones públicas, más cuando este escenario corresponde a una acción electoral que claramente atañe a una de las proyecciones del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político previsto en el artículo 40 Superior, en especial lo referido a la “Interpo[sición de] acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”. Así, por tratarse de una acción pública que va detrás de la protección del orden jurídico, que puede ser instaurada por cualquier persona, resulta razonable que la Sala prohíje la tesis de que la estrictez en la apreciación de su configuración formal no sea lo predominante. Aquí cobra todo su vigor el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial (art. 228), ya que el operador jurídico debe hacer todo lo posible para que las demandas sean sustancialmente despachadas y no para que sea a través de un fallo meramente formal que se le de una respuesta judicial a un problema jurídico con trascendencia social, sin que ello implique la sustitución de

la demanda, pues hasta allá no se puede llevar la facultad interpretativa del juez.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137 NUMERAL 4

NEPOTISMO - Concepto y alcance de la prohibición / INHABILIDADES POR PARENTESCO - Finalidad Para el constituyente de 1991 fue imperativo controlar el fenómeno del nepotismo, consistente en la “Desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos”, y que a nivel interno se vio reflejado en el empleo que al poder derivado del Estado le daban algunos para favorecer las aspiraciones políticas y el acceso al ejercicio de las funciones públicas de sus familiares, afectándose con ello desde los fines esenciales del Estado –“facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” (art. 2 C.P.)-, el principio de igualdad (art. 13 ib) y por supuesto el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, con el cual bien puede postularse a los cargos de elección popular o acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (art. 40 num. 1 y 7). Ese apoyo mutuo que se podían brindar los parientes generaba un desbalance en el contexto político electoral colombiano, que si bien tenía como justificación ejercer el derecho fundamental de acceso al poder político (art. 40 ib), se hacía con un inmenso sacrifico del derecho a la igualdad y por supuesto del principio de transparencia, ya que no era claro que el éxito que eventualmente se lograra en

los urnas fuera el fruto de un capital electoral propio sino más bien ajeno, endosado para esos únicos fines y no para consolidar un proyecto ideológico o político. Sin dejar de lado, por supuesto, que con el nepotismo se pone en serio riesgo el pulcro ejercicio de la función administrativa, en particular su imparcialidad (art. 209 ib), en la medida que por esa relación de parentesco o familiaridad el servidor público puede actuar o dejar de hacerlo inspirado por motivos que no atienden al interés general.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el nepotismo o inhabilidades por parentesco, Corte Constitucional, sentencias C-373 de 1995 y C-142 de 2001.

NOMBRAMIENTOS - Prohibición de hacerlos respecto de parientes en entidades del nivel territorial y desconcentradas / NEPOTISMO - Prohibición se aplica respecto de nombramientos en entidades del nivel territorial y desconcentradas La generalidad de los servidores públicos, esto es los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores al servicio del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, tienen constitucionalmente prohibido hacer nombramientos o designaciones sobre personas con las que estén ligados por matrimonio o unión permanente o con quienes tengan parentesco en los grados arriba señalados, cobijándose un rango importante de miembros de su entorno familiar; además, esa prohibición se extiende igualmente respecto de aquellos que deban intervenir en tales designaciones, con lo que sin duda se quiere cerrar el paso al nepotismo por interpuesta persona. Como era de esperarse, las personas que acceden a la función pública por sus propios méritos, luego de superar un proceso de selección,

no son afectadas con esta prohibición, dado que su nombramiento no obedece al ejercicio discrecional de una competencia sino al cumplimiento de un deber legal. (…) Como se podrá notar, la lucha contra el nepotismo ha rebasado el terreno de los funcionarios al servicio de las entidades pertenecientes a las entidades del nivel territorial, para ubicarse en la de aquellos funcionarios que laboran en esa comprensión territorial sin consideración a esa relación de sujeción, pues incluso puede tratarse de quienes presten sus servicios de manera desconcentrada, para entidades del orden nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 126 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 292 / LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 49 / LEY 821 DE 2003 - ARTICULO 1 / LEY 1148 DE 2007 - ARTICULO 1

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Representación legal la tiene su Presidente y sólo la pueden ejercer los gerentes seccionales por delegación / GERENTE ISS SECCIONAL MAGDALENA - Se niega nulidad de su nombramiento por falta de prueba del ejercicio de representación legal de la entidad El recorrido normativo que se hizo, demuestra que la representación legal del Instituto de Seguros Social la tiene su Presidente y que los gerentes seccionales solamente pueden ejercer competencias inherentes a esa representación, en lo referente a la respectiva seccional, únicamente por delegación que al efecto les haga el Presidente del Instituto de Seguros Sociales. Por lo mismo, dado que la carga de la prueba recae en la parte demandante, a ella le correspondía probar dentro del plenario que el Gerente Seccional del Magdalena había recibido, por

escrito, delegación para ejercer la representación legal de esa seccional. (…) Pues bien, aunque se probó en el expediente el parentesco en segundo grado de consanguinidad (hermanos) entre Margarita Vives Lacouture y Nelson Eduardo Vives Lacouture, y que Margarita Vives Lacouture se desempeñó como Diputada por el departamento del Magdalena por el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, no puede tenerse por demostrada la ilegalidad de los actos acusados por la supuesta violación del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en los términos en que fue modificado por las Leyes 821 de 2003 y 1148 de 2007, dado que no se probó que el Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales en dicho departamento llevara la representación legal de esa entidad, pues como se vio tal representación la ostenta el Presidente de la entidad y solamente ante de delegación escrita –que no se aportó- se podría acreditar tal circunstancia. Por otra parte, como la violación de las demás normas invocadas con la demanda, tales como el artículo 292 de la Constitución y los artículos 34 numerales 1, 2 y 15, 35 numeral 1, 36 y 41 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, se sujetaba al mismo argumento, debe considerarse que su improsperidad se deriva igualmente de lo dicho en precedencia. Además, tampoco podría estructurarse un cargo solamente con el contenido normativo del artículo 292 Superior, pues como se demostró, la prohibición del nepotismo allí prevista opera solamente para los empleos o cargos “de la correspondiente entidad territorial”,

que como se vio no es lo debatido en este asunto, donde la prohibición de nepotismo aludía a la designación de un funcionario perteneciente a una entidad del orden nacional, desconcentrada en el departamento del Magdalena, más exactamente por los encargos que el Presidente del Instituto de Seguros Sociales hizo en el señor Nelson Eduardo Vives Lacouture, al designarlo en la Gerencia Seccional de esa entidad en dicha entidad territorial, mediante las Resoluciones Nos. 5690 del 25 de octubre de 2007, 3456 del 6 de julio de 2007, 2070 del 30 de abril de 2007, 0321 del 30 de enero de 2007 y 4954 del 27 de octubre de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-28-000-2008-00014-00

Actor: MARGARITA VIVES LACOUTURE Demandado: GERENTE ISS SECCIONAL MAGDALENA Agotados los trámites correspondientes y como quiera que la ponencia elaborada por la Consejera Dra. SUSANA BUITRAGO VALENCIA no obtuvo la mayoría de votos requerida, profiere la Sala sentencia de única instancia en el proceso de la referencia.

I.- LA DEMANDA 1.- Las Pretensiones Con la demanda se solicitan los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Que es nula Resolución No. 5690 de 25 de octubre del año

2007, en virtud de la cual se encarga como gerente de la Seccional Magdalena (P) y (GS) al señor NELSON VIVES LACOUTURE por el término de tres (3) meses, por ser Inconstitucional e Ilegal.

SEGUNDO: Que es nula Resolución No. 3456 de 6 de julio del año 2007, en virtud de la cual se encarga como gerente de la Seccional Magdalena (P) y (GS) al señor NELSON VIVES LACOUTURE por el término de tres (3) meses, por ser Inconstitucional e Ilegal.

TERCERO: Que es nula Resolución No. 2070 de abril 30 del año 2007, en virtud de la cual se encarga como gerente de la Seccional Magdalena (P) y (GS) al señor NELSON VIVES LACOUTURE por el término de tres (3) meses, por ser Inconstitucional e Ilegal.

CUARTO: Que es nula Resolución No. 0321 del 30 de enero del año 2007, en virtud de la cual se encarga como gerente de la Seccional Magdalena (P) y (GS) al señor NELSON VIVES LACOUTURE por el término de tres (3) meses, por ser Inconstitucional e Ilegal.

QUINTO: Que es nula Resolución No. 4954 de 27 de octubre del año 2006, en virtud de la cual se encarga como gerente de la Seccional Magdalena (P) y (GS) al señor NELSON VIVES LACOUTURE por el término de tres (3) meses, por ser Inconstitucional e Ilegal.”

2.- Soporte Fáctico Con los hechos de la demanda se afirma que:

1.- Margarita Vives Lacouture es hermana de Nelson Vives Lacouture, según se comprueba con los registros civiles de nacimiento. 2.- Margarita Vives Lacouture ha actuado como diputada del departamento del Magdalena durante los tres últimos períodos, ejerciendo actualmente el que transcurre entre 2004 y 2007. 3.- Por lo mismo, Nelson Vives Lacouture estaba inhabilitado para ser nombrado en encargo como gerente de la Seccional Magdalena (P) y (GS), lo cual no fue tomado en consideración por el Presidente del Seguro Social. 4.- Sobre el poder. 3.- Normas violadas y concepto de violación1 1 Este acápite fue modificado por el apoderado de la demandante, con escrito radicado en el Consejo de Estado el 16 de octubre de 2008 (fls. 97 a 100), así aceptado con auto del 10 de noviembre del mismo año (fls. 114 y 115). Considera la demandante que se han violado los artículos 84 del C.C.A.; 122 de la Constitución (aunque por su contenido entiende la Sala que se refiere al 292); 34 numerales 1, 2 y 14, 35 numeral 1, y 36 y 41 de la Ley 734 de 2002; 49 de la Ley 617 de 2000; 1 de la Ley 821 de 2003, y 1 de la Ley 1148 de 2007. Sostiene que la administración pública no puede obrar caprichosamente, debe hacerlo sujeta a la legalidad, en este caso vulnerada porque “el Presidente del Seguro Social al vincular por encargo como gerente de la Seccional del ISS en el Magdalena [al

demandado],… no tuvo en cuenta que entre el señor Nelson Vives Lacouture y Margarita Vives Lacouture, Diputada a la Asamblea del Magdalena, existe un nexo de familiaridad que los sitúa en el 2º grado de consanguinidad, todas (sic) vez que entre sí son hermanos”. 4.- Suspensión Provisional Con la demanda se pidió la suspensión provisional de los actos acusados, pero la Sala decidió que ello no era procedente, a través del auto signado el 19 de septiembre de 2008. II.- LA CONTESTACION El demandado contestó la demanda por medio de apoderado, quien se opuso a las pretensiones y admitió como cierto el primer hecho, en tanto que los demás deben probarse. En cuanto a las normas violadas no comprende por qué se citó el artículo 84 del C.C.A., puesto que allí no se consagra ningún deber legal. Tampoco encuentra violado el artículo 122 Constitucional (sic) porque dicha norma busca evitar la vinculación de nuevos funcionarios al departamento, que sean parientes de los diputados, pero el demandado está vinculado al ISS desde enero de 1996. Además, el mismo no fue designado en una entidad territorial, fue encargado como gerente seccional, existiendo diferencias fundamentales entre la designación y el encargo. Agrega que entre dichos hermanos existe una enemistad ampliamente conocida en el departamento del Magdalena, y de todos modos la “la actora no tiene el poder de influir sobre los encargos que se hicieron a mi mandante pues el ISS es una entidad del orden nacional y por lo tanto estos encargos por delegación se hicieron a mi mandante emanan del orden Nacional y no de las entidades territoriales”.

Considera el memorialista que si bien la demanda cita algunas disposiciones jurídicas, no se ofrece una explicación de su violación. Además, acudiendo a las sentencias C-311 y C-663 de 2004, expedidas por la Corte Constitucional, aduce: “i) El primer punto no se cumple pues la hermana de mi mandante no actúa como nominador y no ha intervenido en la elección de quien actúa como nominador. Es claro pues el nominador es el Presidente del ISS quien es elegido por el Presidente de la República. ii) Se refiere a alcaldes y gobernadores que no nos refiere al caso. iii) Miembros de las juntas administradoras locales, las cuales tampoco nos importan para el caso. Por otra parte el apoderado de la actora resalta en negrilla las palabras REPRESENTANTE LEGAL, dando a entender de este forma que mi mandante actuaba como representante legal del ISS, lo cual no puede estar más alejando de la realidad debido a que el único representante legal de dicha entidad es su Presidente quien es designado como ya se dijo por el Presidente de la República,…” Con el mismo escrito se propusieron las siguientes excepciones: 1.- Caducidad: Porque entre la fecha del último acto demandado (Oct. 2007) y la fecha de presentación de la demanda (Dic. 7/07), transcurrieron más de los 20 días legalmente previstos para accionar. 2.- Inepta demanda: Porque a pesar de que la demandante cita algunas normas jurídicas como infringidas, no ofrece una explicación clara de cómo se produjo su violación, dejando ese tema para que la Sala lo desarrolle de oficio. 3.- Inexistencia de violación de las normas invocadas por el actor: Se remite a lo

dicho en la contestación a la imputación de ilegalidad. 4.- La Inhabilidad se encontraba en cabeza de la actora: Luego de presentar en una tabla las fechas de los encargos y las fechas en que fue elegida la demandante como diputada para los distintos períodos, dice el apoderado “que los encargos fueron primeros (sic) en el tiempo y en el derecho, es así como en caso de existir alguna inhabilidad estaría en cabeza de la actora y no de mi mandante”. 5.- Temeridad en la acción: Se afirma que esta demanda se presentó porque fue impugnada la elección de la demandada, buscándose así una especie de prejudicialidad. III.- ALEGATOS DE CONCLUSION El mandatario judicial del demandado alegó de conclusión con escrito radicado el 2 de marzo de 2009 (fls. 157 a 159), donde reproduce los mismos planteamientos dados en la contestación de la demanda. El apoderado judicial de la demandante lo hizo mediante el escrito radicado el 3 de marzo de 2009 (fls. 160 y 161), reiterando lo dicho en la demanda, esto es que Nelson Vives Lacouture estaba inhabilitado porque su hermana Margarita Vives Lacouture tenía la calidad de diputada del Magdalena, con lo que igualmente se configura la causal de violación de norma superior. Señala que el propósito de la acción, además de hacer un control de legalidad a esos actos, es hacer cesar los daños antijurídicos que viene padeciendo la accionante, pues con base en los mismos fue impugnada su elección como diputada del Magdalena, para el período 2008-2011, que actualmente cursa segunda instancia en esta Sección. Para ello

era factible que, por la teoría de los móviles y finalidades, se adelantara la acción de simple nulidad. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado (e) sugirió denegar las súplicas de la demanda, razonando al efecto de la siguiente manera: En cuanto a la excepción de Caducidad dice que fue decidida al admitirse la demanda y que no tiene vocación de prosperidad. La de Inepta Demanda no es de recibo porque “el demandante señaló un conjunto de normas que consideró como violadas y expresó en acápite especial lo relacionado con el concepto de la violación”; si se equivocó en la cita de disposiciones jurídicas o si argumentó deficientemente, las consecuencias las deberá asumir en el fallo, pero no debe aplicarse un rigorismo extremo. Respecto de la excepción de Inexistencia de violación de las normas invocadas por el actor, dijo que no se trata propiamente de una excepción y que su estudio corresponde al fondo de la controversia. Sobre la excepción de Inhabilidad en cabeza de la actora, se afirma que no puede tomarse por tal, pues corresponde a una situación ajena a la acción. Y respecto de la excepción de Temeridad de la acción, dice que no puede formularse como tal, que en dado caso deberá investigarse por la autoridad que resulte competente. Luego valoró el agente del Ministerio Público la posible existencia de indebida acumulación de pretensiones, apoyándose para ello en lo dicho por la Sala en sentencia del 24 de noviembre de 2005 (sin radicación), y afirmando que si bien se impugnan cinco actos administrativos que pudieron haberse demandado

autónomamente, por ser competente la Sección para conocer de la demanda contra todos ellos, es viable que se dicte sentencia en este caso. Ya sobre el fondo de la discusión jurídica, empieza el colaborador fiscal verificando la confusión del planteamiento del actor, quien hace algún reparo a la motivación de los actos atacados, verificándose que en efecto fueron motivados; agrega que la motivación no se requiere en todos los casos para la validez del acto y que la falsedad que pueda presentarse en la misma, debe desvirtuarse probatoriamente, pero en este caso no hubo ninguna actividad al respecto. En cuanto a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, dice el agente del Ministerio Público que no puede acogerse porque no se precisó la norma que contiene la inhabilidad. Sobre la violación del artículo 122 Constitucional dice dicho funcionario que hay error en el número de la disposición, pues la correcta es 292, que no puede alegarse su infracción ya que alude a cargos de la respectiva entidad territorial y las designaciones hechas al demandado lo fueron para cargos de una entidad del orden nacional, como es el Seguro Social. Por último, sobre la violación de las disposiciones pertinentes de las Leyes 617 de 2000, 821 de 2003 y 1148 de 2007, se arguyó: “Estas normas al desarrollar el mandato constitucional precisan en mayor grado la prohibición de designación de los cónyuges o compañeros permanentes y de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, la que no puede sucederse para cargos del respectivo departamento o de sus entidades

descentralizadas, denotando la contracción del utilizada por el legislador una relación de dependencia con la entidad territorial respectiva, la cual no se da en el asunto en examen, en donde como quedó atrás indicado el cargo en el cual se designa al señor Vives Lacouture, corresponde a una entidad del orden nacional, como es el ISS.” III.- TRAMITE DE INSTANCIA En un comienzo la demanda correspondió al Juzgado 4º Administrativo de Santa Marta, quien con auto del 18 de diciembre de 2006 se declaró incompetente y la remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A su vez, ésta corporación también se declaró incompetente con auto del 6 de marzo de 2008, y ordenó la remisión de la demanda a esta Sección, donde fue admitida por la Sala con auto del 19 de septiembre de 2008, luego de que se sorteara un Conjuez porque la ponencia no fue acogida por la mayoría, dando lugar a que la Consejera conductora del proceso salvara su voto. Posteriormente, con auto del 10 de noviembre de 2008 se admitió la reforma de la demanda y se impartieron las órdenes procesalmente procedentes. Cumplidas las notificaciones del caso y recibida la contestación presentada por el demandado, se dictó el auto del 27 de enero de 2009, abriendo el proceso a pruebas, para lo cual se decretaron las solicitadas por las partes. Con auto del 20 de febrero de 2009 se ordenó correr traslado para alegar, lo que así hicieron las partes según se dijo en esta providencia; y con auto del 4 de marzo de 2009 se

dispuso la entrega del expediente al agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto, como en efecto lo hizo. Mediante auto del 11 de junio de 2009 se ordenó el sorteo de Conjuez, pero a esos efectos ya se contaba con el designado para el auto admisorio de la demanda. Por último, al no haberse aprobado el proyecto de fallo el expediente pasó a quien ahora suscribe como ponente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 128 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998, artículo 36; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- De la Prueba del Acto Acusado Con oficio 821.0009627 del 12 de agosto de 2008, expedido por el Jefe Departamento Nacional de Selección y Administración del Seguro Social (fls. 71 y 72), se aportó copia auténtica de los siguientes actos administrativos dictados por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales: 1.- Resolución No. 4954 del 27 de octubre de 2006 mediante la cual se dispuso: “Encargar hasta por el término de tres (3) meses, y sin desprenderse de las funciones propias del cargo del cual es titular a NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE, con cédula de ciudadanía número 12.541.783, JEFE DEPARTAMENTO, Grado 41, 8 horas, Registro

16857, (P/GS) – DEPARTAMENTO SECCIONAL FINANCIERO (DSF) MAGDALENA, Seccional MAGDALENA; como GERENTE IV, 8 horas,

(P) – GERENCIA SECCONAL (GS) MAGDALENA Seccional MAGDALENA, número universal 24993.” (fl. 73) 2.- Resolución No. 0321 del 30 de enero de 2007 mediante la cual se dispuso: “Encargar hasta por el término de tres (3) meses, y sin desprenderse de las funciones propias del cargo del cual es titular a NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE, con cédula de ciudadanía número 12.541.783, JEFE DEPARTAMENTO, Grado 41, 8 horas, Registro 16857, (P/GS) – DEPARTAMENTO SECCIONAL FINANCIERO (DSF) MAGDALENA, Seccional MAGDALENA; como GERENTE IV, 8 horas, (P) – GERENCIA SECCONAL (GS) MAGDALENA Seccional MAGDALENA, número universal 24993.” (fl. 74) 3.- Resolución No. 2070 del 30 de abril de 2007 mediante la cual se dispuso: “Encargar hasta por el término de tres (3) meses, y sin desprenderse de las funciones propias del cargo del cual es titular a NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE, con cédula de ciudadanía número 12.541.783, JEFE DEPARTAMENTO, Grado 41, 8 horas, Registro 16857, (P/GS) – DEPARTAMENTO SECCIONAL FINANCIERO (DSF) MAGDALENA, Seccional MAGDALENA; como GERENTE IV, 8 horas,

(P) – GERENCIA SECCONAL (GS) MAGDALENA Seccional MAGDALENA, número universal 24993.” (fl. 75) 4.- Resolución No. 3456 del 6 de julio de 2007 mediante la cual se dispuso: “Encargar hasta por el término de tres (3) meses, y sin desprenderse de las funciones propias del cargo del cual es titular a NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE, con cédula de ciudadanía número 12.541.783, JEFE DEPARTAMENTO, Grado 41, 8 horas, Registro 16857, (P/GS) – DEPARTAMENTO SECCIONAL FINANCIERO (DSF) MAGDALENA, Seccional MAGDALENA; como GERENTE IV, 8 horas, (P) – GERENCIA SECCONAL (GS) MAGDALENA Seccional MAGDALENA, número universal 24993.” (fl. 76) 5.- Resolución No. 5690 del 25 de octubre de 2007 mediante la cual se dispuso: “Encargar hasta por el término de tres (3) meses, y sin desprenderse de las funciones propias del cargo del cual es titular a NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE, con cédula de ciudadanía número 12.541.783, JEFE DEPARTAMENTO, Grado 41, 8 horas, Registro 16857, (P/GS) – DEPARTAMENTO SECCIONAL FINANCIERO (DSF) MAGDALENA, Seccional MAGDALENA; como GERENTE IV, 8 horas, (P) – GERENCIA SECCONAL (GS) MAGDALENA Seccional MAGDALENA, número universal 24993.” (fl. 77) 3.- De las Excepciones

3.1.- Caducidad de la Acción: Alega el apoderado del demandado que dada la fecha de expedición de los actos acusados, donde el último data del 25 de octubre de 2007 (Resolución No. 5690), y teniendo en cuenta que la demanda se radicó el 7 de diciembre de 2007, se ha configurado la caducidad prevista en el artículo 136 numeral 12 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/1989 art. 23 y Ley 446/1998 art. 44). Dirá la Sala sobre el particular, que la excepción no está llamada a prosperar porque sobre ese tópico del debate jurídico existe cosa juzgada. En efecto, con auto del 19 de septiembre de 2008 (fls. 81 a 88), la Sala acompañada de un conjuez, además de admitir la demanda y negar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos atacados, concluyó que no se configuraba la caducidad de la acción, según los siguientes razonamientos: “3.- Caducidad: Según lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.”. Una comprensión insular de la norma anterior, de cara a la fecha de expedición de cada una de las resoluciones acusadas, sólo podría llevar a inferir que la

acción habría caducado para el 7 de diciembre de 2007, cuando se radicó la demanda en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta; sin embargo, en la actualidad el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de actos administrativos proferidos por las autoridades del nivel nacional, opera a partir de su publicidad, como así lo estableció la Corte Constitucional en fallo que se comenta enseguida. En efecto, el Decreto Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso en el parágrafo de su artículo 95: “Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”. Sin embargo, esta norma fue acusada por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, organismo que a través de la sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000 la halló conforme al ordenamiento superior, salvo la expresión arriba destacada, cuyo entendimiento quedó sujeto a un condicionamiento que en la parte resolutiva del fallo se consignó en estos términos: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998” Así, el texto de la parte resolutiva de la sentencia C-646 de 2000 es lo suficientemente claro en precisar que, como garantía de los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 conduce a una doble situación, según se trate de autoridades del orden nacional o no. Tal como quedó la anterior exequibilidad condicionada, para las autoridades del orden nacional surge el deber de publicar los actos administrativos de carácter subjetivo sujetos a caducidad, es decir se está refiriendo a los actos aludidos en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, valga decir “el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”; en tanto que para las demás autoridades de niveles inferiores no existe ese deber legal, quedando incólume para ellos la proposición normativa del parágrafo del artículo 95 citado. Por lo mismo, con relación a los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo,