CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2008-00016-00-2009

ACTO ADMINISTRATIVO - Solicitud de nulidad fundamentada en norma derogada / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Se niega pretensión de nulidad por fundamento en norma derogada El demandante acusa la legalidad de la Resolución No. 9503–0095 de 3 de diciembre de 2007, proferida por el Subdirector del Centro de la Innovación, la Agroindustria y el Turismo, mediante la cual fue nombrado, en provisionalidad, el señor Juan Felipe Rendón Ochoa en el cargo de Asesor Grado 01. Para tal efecto formuló un único cargo consistente en la violación de los artículos 125 de la Constitución Política y 8° de la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” porque, en su criterio, estas normas imponen que la provisión de una vacante de un cargo de carrera administrativa se debe llenar mediante el encargo del personal de carrera que labora en la misma entidad, que cumpla los requisitos para el cargo vacante, y sólo a falta de personal en las condiciones señaladas se puede proveer mediante nombramiento en provisionalidad; y en este caso, sin tener en cuenta que existía personal de carrera con el lleno de los requisitos para proveer en encargo el empleo de Asesor Grado 01, se efectuó directamente el nombramiento en provisionalidad con persona no vinculada al servicio. (…) En este sentido el actor citó como infringida la Ley 443 de 1998 artículo 8°; sin embargo se advierte que esta norma fue derogada expresamente por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan empleo público, la carrera

administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y por tratarse de una norma derogada que está por fuera del ordenamiento jurídico, es imposible realizar, a partir de su virtual violación, el control de legalidad del acto administrativo acusado. Por tanto comoquiera que el cargo se funda en esta norma derogada no prospera y, en consecuencia, se impone negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-28-000-2008-00016-00

Actor: NICOLAS ALBERTO ZAPATA VASQUEZ

Demandado: ASESOR GRADO 01 DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Agotado el trámite sin que se advierta nulidad, procede la Sala a decidir la acción

de la referencia:

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda.

El señor Nicolás Alberto Zapata Vásquez ejerció la acción de nulidad electoral y solicitó que: i) se declare la nulidad de “la Resolución del 3 de diciembre de 2007, dictada por el Subdirector del Centro de Innovación, la Agroindustria y el Turismo del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Regional Antioquia, mediante la cual fue nombrado en la planta de personal de ese establecimiento público al señor JUAN FELIPE RENDON OCHOA, en el cargo de Asesor Grado 01, con un sueldo de $2.310.114”, y ii) se ordene, en consecuencia, al Servicio Nacional de

Aprendizaje – SENA “proveer el cargo de Asesor Grado 01 en el Centro de Innovación, la Agroindustria y el Turismo del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Regional Antioquia por el procedimiento legalmente previsto, en la ley de Carrera Administrativa, es decir, mediante trámite preferente de Encargo de un servidor público que ostente los derechos de carrera.”. (f. 1) El demandante manifestó que el demandado “fue nombrado en PROVISIONALIDAD” y el mismo día tomó posesión del cargo; que los requisitos para ocupar el cargo de Asesor Grado 01 están señalados en la Resolución 0081 de 2004, y que en la planta de personal del SENA – Regional Antioquia, Centro de Innovación, la Agroindustria y el Turismo “existen empleados que ocupan un cargo de carrera de menor jerarquía y que reúnen los requisitos para el cargo de Asesor Grado 1.”. Argumentó que la Resolución de nombramiento de 3 de diciembre de 2007 “es ilegal” porque infringió el artículo 125 de la Constitución Política y el artículo 8° de la Ley 443 de 1998 porque “para proveer una vacante en un cargo de carrera administrativa, como lo es el de Asesor Grado 1, lo procedente es realizar un ENCARGO con el personal de carrera que cumpla los requisitos, y solo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional…”, es decir, “la administración está obligada a realizar ENCARGOS cuando existan en la planta de personal empleados inscritos en carrera administrativa que reúnan los requisitos del empleo que se encuentra vacante” y, en este caso, en el que existían empleados inscritos en

carrera administrativa “…no podía ser nombrado en PROVISIONALIDAD el señor Juan Felipe Rendón Ochoa y al nombrársele se configuró la causal de nulidad del nombramiento contemplada en el artículo 228 del C.C.A., por cuanto dicho personal no reunía las condiciones legales para el desempeñó del cargo y/o era inelegible”. En otras palabras, “…al ser viable el ENCARGO –y no serlo el nombramiento provisional-, la persona que legalmente podía ocupar el cargo vacante referido debía tener como requisito el ser empleado inscrito en carrera administrativa del SENA. Condición que no tenía el señor Juan Felipe Rendón Ochoa, por lo que es forzoso concluir que dicho nombramiento fue ilegal e improcedente…”. (negrillas y subrayas fuera del texto original) Por último manifestó que, como miembro principal de la Comisión de Personal de la Regional de Antioquia, no tuvo conocimiento del nombramiento acusado ni de que la administración del SENA “hubiese adelantado el procedimiento para proveer el cargo de acuerdo con la Ley 909 de 2004 en el numeral 2 del artículo 16.”. 1.2. Actuación procesal. La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia quien la tramitó hasta la etapa procesal de alegatos de conclusión porque, previo a dictar sentencia, por auto de 6 de mayo de 2008, declaró “la nulidad de todo lo actuado” por falta de competencia (fs. 58 a 60). Remitido el expediente a esta Corporación, mediante auto de 23 de mayo de 2008, se admitió la demanda y se ordenó notificarla al señor Juan Felipe Rendón y al Agente del Ministerio Público, y

comunicarla al Director del SENA para que interviniera en el proceso (fs. 64 y 65). Mediante auto de 23 de julio de 2008 se abrió el proceso a pruebas y se decretó las pedidas por el actor y las de oficio (fs. 91 y 92); por auto de 21 de noviembre de 2008 se ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión (f. 137) y por auto de 5 de diciembre de 2008 se dispuso entregar el expediente al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (f. 156). 1.3. Contestación de la demanda. El demandado no contestó la demanda. 1.4. Intervenciones El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que: i) los Subdirectores de los Centros de la entidad, en virtud de la Resolución 2529 de 2004, están facultados por delegación para “efectuar encargos y nombramientos provisionales para proveer empleos de carrera” y con base en ello se realizó el nombramiento atacado, ii) la Ley 443 de 1998 artículo 1 también permite los nombramientos provisionales, iii) el acto administrativo acusado se soportó en la verificación previa de que en la planta de personal de la regional Antioquia no existiera personal de carrera administrativa que cumpliera los requisitos para el cargo de Asesor Grado 01, que hiciera forzoso el encargo, iv) el demandado cumple los requisitos profesionales y de experiencia para ocupar, en provisionalidad, el cargo de Asesor Grado 01 y v) el demandante no probó que en la planta de personal sí existían empleados en

carrera administrativa que cumplían los requisitos para dicho cargo. (fs. 109 a 114). 1.5. Alegatos de conclusión. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA reiteró los argumentos que expuso al intervenir. (fs. 139 a 144). El demandado mediante apoderado expuso, en síntesis, que al momento de su nombramiento no existía personal inscrito en carrera que ocupara cargos de menor jerarquía y que cumpliera los requisitos para el cargo de Asesor Grado 01; y aunque uno de los fundamentos de la demanda fue precisamente el argumento contrario, es decir, que sí existía tal personal, el demandante no demostró cuáles eran esos funcionarios con esas características. (fs. 145 a 154). 1.5. Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público consideró que se deben negar las pretensiones de la demanda porque i) del contenido del artículo 125 de la C.P. “no es posible determinar qué cargos son de carrera y cuáles de libre nombramiento y remoción, tampoco cuál el procedimiento a seguir para efectos del concurso de méritos, la norma es en extremo general y dejó al legislador el desarrollo y precisión de estas particularidades, corresponde a éste dentro del marco de la libertad de configuración legislativa concretar el marco constitucional y así lo ha hecho expidiendo normas en las que desarrolla este marco general y abierto de carácter constitucional.”, y ii) el artículo 8° de la Ley 443 de 1998 fue derogado por la Ley 909 de 2004 vigente desde el 23 de septiembre de 2004 cuando se publicó en el

Diario Oficial No. 45680. (fs. 158 a 163).

2. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo anterior el demandante acusa la legalidad de la Resolución No. 9503 – 0095 de 3 de diciembre de 2007, proferida por el Subdirector del Centro de la Innovación, la Agroindustria y el Turismo, mediante la cual fue nombrado, en provisionalidad, el señor Juan Felipe Rendón Ochoa en el cargo de Asesor Grado

01. Para tal efecto formuló un único cargo consistente en la violación de los artículos 125 de la Constitución Política y 8° de la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” porque, en su criterio, estas normas imponen que la provisión de una vacante de un cargo de carrera administrativa se debe llenar mediante el encargo del personal de carrera que labora en la misma entidad, que cumpla los requisitos para el cargo vacante, y sólo a falta de personal en las condiciones señaladas se puede proveer mediante nombramiento en provisionalidad; y en este caso, sin tener en cuenta que existía personal de carrera con el lleno de los requisitos para proveer en encargo el empleo de Asesor Grado 01, se efectuó directamente el nombramiento en provisionalidad con persona no vinculada al servicio. El texto de las normas presuntamente infringidas es el siguiente:  Constitución Política artículo 125: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido

determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…)”.  Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” artículo 8°: “PROCEDENCIA DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. (…) Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. (…)”. La Sala precisa que el artículo 125 de la Constitución Política estableció que los empleos en las entidades del Estado son por regla general de carrera, y señaló como excepciones a este principio los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los trabajadores oficiales y “…los demás que determine la

ley”; es decir fijó la pautas generales de los regímenes de los empleados del Estado, pautas cuyo desarrollo corresponde al legislador quien expidió la Ley 443 de 1998 que, en lo que concierne a esta controversia, en su artículo 8°, fundamento de la demanda, dispuso lo relativo a la procedencia de encargos y nombramientos provisionales en casos de vacancia de cargos de carrera administrativa. Aunque el cargo en estudio, en estricto sentido, sólo se sustentó en la violación del mencionado artículo 8°, no sobra anotar que en este caso no se advierte violación del artículo 125 de la C.P. por el nombramiento provisional del demandado porque, como se destacó, es una situación jurídica regulada por disposiciones legales que desarrollan la carrera administrativa. En este sentido el actor citó como infringida la Ley 443 de 1998 artículo 8°; sin embargo se advierte que esta norma fue derogada expresamente por el artículo 581 de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y por tratarse de una norma derogada que está por fuera del ordenamiento jurídico, es imposible realizar, a partir de su virtual violación, el control de legalidad del acto administrativo acusado. Por tanto comoquiera que el cargo se funda en esta norma derogada no prospera y, en consecuencia, se impone negar las pretensiones de la demanda. 1 ARTICULO 58. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su publicación, deroga la Ley 443 de 1998, a excepción de los artículos 24, 58,

81 y 82 y las demás disposiciones que le sean contrarias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NIEGASE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. RECONOCESE al doctor Carlos Mario Alvarez Martínez como representante judicial del demandado, conforme con el poder que obra en el folio 43 del cuaderno principal del expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO