CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2008-00025-00_20081114-2008

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que rechazó la demanda por caducidad / RECURSO DE SÚPLICA – Revoca la decisión de rechazo al no acreditarse el cumplimiento del requisito de publicidad para contabilizar el término de caducidad El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso ordinario de súplica frente al auto del 23 de octubre de 2008, a través del cual la Consejera ponente rechazó de plano la demanda por caducidad de la acción, arguyendo que entre la fecha de expedición del Decreto 1683 del 20 de mayo de 2008, y la de presentación de la demanda ante la Secretaría de la Sección, ocurrida el 5 de septiembre de 2008, había transcurrido un término superior al previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, para que opere la caducidad de la acción. Según los planteamientos del impugnante, debe establecer la Sala cuál es el sentido y alcance de la sentencia C-640 del 31 de mayo de 2000 frente al término de caducidad consagrado en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A. (…). [E]l término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., cuando se pretenda demandar la nulidad de un nombramiento o de una elección expedidos por una entidad del nivel nacional, se cuenta a partir del día siguiente a la publicación de ese acto administrativo en el Diario Oficial o en el

medio oficial de publicidad de la entidad respectiva, gracias a la modulación que la Corte Constitucional hizo con su sentencia C-646 de 2000 al parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, al establecer que bajo esas circunstancias sí es imperativa su publicación. Ahora bien, el Dr. EFRÉN LEAL GONZÁLEZ demandó la nulidad del Decreto 1683 del 20 de mayo de 2008, por medio del cual el Gobierno Nacional nombró en propiedad al Dr. WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS como Notario Primero del Círculo de Barrancabermeja (Santander), con libelo radicado en la Secretaría de esta Sección el 5 de septiembre de 2008. Para obtener copia hábil del acto acusado y ante petición previa de la parte actora, la Consejera ponente profirió el auto del 15 de septiembre de 2008 solicitándola a las autoridades competentes, a quienes pidió igualmente la constancia de su publicación; sin embargo, solamente se allegó la copia auténtica del documento pero no se acreditó que se hubiera cumplido el requisito de su publicación, lo cual lleva a sostener que no podía colegirse, como se hizo en el auto suplicado, que el término de caducidad se había cumplido para la fecha de presentación de la demanda, puesto que ante la ausencia de ese requisito relativo a la publicidad tal término no puede empezar a correr. Por tanto, se revocará el auto suplicado y se devolverá la actuación al Despacho del conocimiento para que provea sobre la admisión de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 183 / LEY 270 DE 1996 –

ARTÍCULO 48

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la exequibilidad del parágrafo del artículo 95 del decreto ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública”, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de mayo de

2000, exp. C-646, M.P. Fabio Morón Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-28-000-2008-00025-00

Actor: EFRÉN LEAL GONZÁLEZ

Demandado: WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS - NOTARIO PRIMERO DE BARRANCABERMEJA Referencia: Recurso de súplica Se ocupan los demás integrantes de la Sala de resolver el recurso ordinario de súplica formulado por el apoderado judicial del demandante contra el auto proferido el 23 de octubre de 2008, por la H. Consejera Dra. SUSANA BUITRAGO

VALENCIA.

El Auto Impugnado

Se trata del proferido el 23 de octubre de 2008 por la Consejera ponente, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción. Consideró que el término de caducidad previsto en el artículo 136 numeral 12 del C.C.A., se cuenta “a partir del siguiente a aquel en que se expidió el acto de nombramiento”, lo que así ocurrió en el sub lite porque: “…, el Decreto de nombramiento No. 1683, fue expedido por el Presidente de la República el 20 de mayo de 2008, luego el término para presentar la demanda venció el 19 de junio del mismo año. De acuerdo con lo anterior, se advierte que para el 5 de septiembre de 2008, fecha de presentación de la demanda de nulidad electoral en contra del referido Decreto, según sello de la Secretaría de la Sección Quinta de esta Corporación…, el término de caducidad se encontraba vencido y por ende, la acción caducada.” El Recurso de Súplica No comparte el apoderado judicial del demandante la decisión recurrida porque si bien aplicó el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., computando el término de caducidad de la acción desde el día siguiente a la expedición del acto acusado, no tuvo en cuenta que mediante la sentencia C-640 del 31 de mayo de 2000, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, que hizo obligatoria la publicación de los actos administrativos de carácter subjetivo expedidos por las autoridades del nivel nacional. Aunque en fallo del 28 de febrero de 2008, proferido en el expediente 3889, esta

Sección adujo que en los fallos de exequibilidad condicionada la Corte Constitucional obra como legislador positivo, y que tal potestad resulta inadmisible si como en este caso recae sobre un Decreto Ley, puesto que a través de este tipo de normas no es permitido expedir o modificar códigos, para este evento debe inaplicarse el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., ya que “su aplicación al caso implicaría dar curso a un obstáculo insalvable para el ejercicio del derecho al acceso a la tutela judicial efectiva de los derechos del actor, cuya garantía se impone como derivación de los artículos 229, 29, 2 y 93 de la Constitución Política”. Bajo las circunstancias del caso estudiado, dice el apoderado, el acto acusado se expide a espaldas de la ciudadanía y de los terceros con interés en demandar su control de legalidad, más aún si la persona nombrada es la misma que de tiempo atrás viene ocupando en provisionalidad el cargo. Por lo demás, reitera su petición de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a la norma que consagra el término de caducidad para la acción electoral. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Procedencia del recurso: De acuerdo con lo previsto en el artículo 183 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 39 y por la Ley 446 de 1998 artículo 57, “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente”, enunciado que se cumple en el sub lite porque el auto suplicado, fechado el 23 de octubre de 2008,

es de naturaleza interlocutoria y solamente se profirió por la ponente. Además, se interpuso dentro de los tres días siguientes a la notificación por estado del auto que se impugna, con lo que se acredite su oportuna presentación. 2.- Del caso concreto: El apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso ordinario de súplica frente al auto del 23 de octubre de 2008, a través del cual la Consejera ponente rechazó de plano la demanda por caducidad de la acción, arguyendo que entre la fecha de expedición del Decreto 1683 del 20 de mayo de 2008, y la de presentación de la demanda ante la Secretaría de la Sección, ocurrida el 5 de septiembre de 2008, había transcurrido un término superior al previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, para que opere la caducidad de la acción. Según los planteamientos del impugnante, debe establecer la Sala cuál es el sentido y alcance de la sentencia C-640 del 31 de mayo de 2000 frente al término de caducidad consagrado en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., para lo cual resulta útil comenzar por citar el contenido de esta disposición, que regula lo atinente al término de la caducidad de la acción electoral, en los siguientes términos: “12. La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el

nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento.” Dispuso el legislador que el término de caducidad de la acción electoral fuera de 20 días, no obstante cobijar dos objetos distintos, ya que bajo la misma se puede pedir la nulidad tanto de una elección como de un nombramiento; con la diferencia que el término se cuenta “a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”. Sin embargo, la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, en el que se dispone que no es necesaria la publicación de los actos administrativos de carácter particular y concreto, resolvió con su sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000, que tal norma era constitucional bajo la modulación que se plasmó en su parte resolutiva así: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se

publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998” (Subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior es claro para la Sala que, para garantizar los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, la sentencia C-646 de 2000 introdujo una modulación de doble efecto. En primer lugar, con incidencia en el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 puesto que en adelante los actos de contenido particular y concreto expedidos por autoridades del orden nacional, deben publicarse en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado al efecto; y en segundo lugar, con injerencia en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., puesto que ya no basta con la expedición de los actos de carácter subjetivo para computar el término de caducidad de la acción electoral, ya que al hacerse indispensable su publicación no puede contabilizarse ese término hasta tanto se satisfaga esa exigencia. Todo indica, entonces, que la modulación decretada por la Corte Constitucional en su sentencia C-646 de 2000 sí influye en la forma de computar el término de caducidad de las acciones dirigidas a obtener la nulidad de actos de contenido particular y concreto –elección o nombramiento-, emanados de las autoridades del orden nacional, resultando por demás infundada la tesis que propugna por la ineficacia de ese fallo por obrar como legislador positivo frente a una ley de

facultades extraordinarias, por medio de la cual no se pueden expedir ni modificar códigos, ya que ello sería tanto como desconocer lo previsto en el artículo 243 Constitucional que predica que “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”, así como ignorar lo previsto en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 que precisa que esas decisiones “serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”. Y es que no puede omitirse la fuerza vinculante de esa decisión constitucional, bajo la mencionada hipótesis cuando expresamente la Corte Constitucional unió el principio de publicidad a dicho término; tal posición llevaría al insostenible de que la mención del numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., en la parte resolutiva del memorado fallo es apenas una cita ineficaz, lo que sin duda es inaceptable. No es necesario, como lo plantea el impugnante, que se aplique la excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., ya que esta norma no ofrece ninguna contrariedad con el ordenamiento superior; es más, gracias a la modulación realizada con la sentencia C-646 de 2000 puede decirse que dicho precepto se armonizó con postulados superiores como el de la publicidad y el acceso a la administración de justicia, con miras a garantizar el conocimiento de los nombramientos o elecciones efectuados por autoridades del nivel nacional, por parte de los asociados, así como asegurar el efectivo acceso a la administración de justicia de quienes se interesen por impugnar la legalidad de

esas decisiones administrativas. Lo discurrido hasta el momento permite inferir que el término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., cuando se pretenda demandar la nulidad de un nombramiento o de una elección expedidos por una entidad del nivel nacional, se cuenta a partir del día siguiente a la publicación de ese acto administrativo en el Diario Oficial o en el medio oficial de publicidad de la entidad respectiva, gracias a la modulación que la Corte Constitucional hizo con su sentencia C-646 de 2000 al parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, al establecer que bajo esas circunstancias sí es imperativa su publicación. Ahora bien, el Dr. EFRÉN LEAL GONZÁLEZ demandó la nulidad del Decreto 1683 del 20 de mayo de 2008, por medio del cual el Gobierno Nacional nombró en propiedad al Dr. WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS como Notario Primero del Círculo de Barrancabermeja (Santander), con libelo radicado en la Secretaría de esta Sección el 5 de septiembre de 2008. Para obtener copia hábil del acto acusado y ante petición previa de la parte actora, la Consejera ponente profirió el auto del 15 de septiembre de 2008 solicitándola a las autoridades competentes, a quienes pidió igualmente la constancia de su publicación; sin embargo, solamente se allegó la copia auténtica del documento pero no se acreditó que se hubiera cumplido el requisito de su publicación, lo cual lleva a sostener que no podía colegirse, como se hizo en el auto suplicado, que el término de caducidad se

había cumplido para la fecha de presentación de la demanda, puesto que ante la ausencia de ese requisito relativo a la publicidad tal término no puede empezar a correr. Por tanto, se revocará el auto suplicado y se devolverá la actuación al Despacho del conocimiento para que provea sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: 1.-) REVOCAR el auto dictado el 23 de octubre de 2008 por la Consejera ponente, a través del cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción. 2.-) En firme este auto devuélvase el expediente al Despacho de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

(Con salvamento de voto)

MAURICIO TORRES CUERVO