CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2008-00026-00E-2009

ACTOS ADMINISTRATIVOS - Definitivos y de trámite / ACTO DEFINITIVOConcepto / ACTO DE TRÁMITE - Concepto / TERNA - Acto de trámite no demandable autónomamente La norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo. La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o de trámite es fundamental para determinar si es susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los artículos 49, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El acto administrativo que contiene ternas de candidatos a un cargo, cuya designación corresponde a un ente distinto al que la elabora, es un acto previo dentro del proceso del nombramiento o elección de que se trate, preparatorio e indispensable para que tal nombramiento se produzca, que no la define ni declara pero sí la posibilita; se trata de un acto de trámite porque no pone fin a la actuación administrativa y, por consiguiente, no es demandable en forma anticipada a la elección cuyo resultado final predomina sobre las etapas previas

que integran su desarrollo. En síntesis, los actos de conformación de ternas son preparatorios o de trámite, como quiera que esa actuación busca iniciar el procedimiento de elección, lo impulsa y lo conduce hacia la decisión definitiva; por tanto, las irregularidades en su formación afectan la legalidad de la elección que se produzca.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de acto de trámite de la terna de candidatos, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 16 de enero de 2001, Rad. 2444; sentencia de 16 de octubre de 2003, Rad. 3140 y auto de 21 de mayo de 1986, Rad. 021; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de noviembre de 2002, Rad. IJ-026.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

50 MUJER - Legislación encaminada a garantizar su participación en máximos niveles decisorios del poder público / MUJER - Inclusión de por lo menos una en ternas de candidatos a cargos de alto nivel decisorio / TERNASInclusión de por lo menos una mujer para cargos de alto nivel decisorio / DEFENSOR DEL PUEBLO - Nulidad de su elección porque Presidente no incluyó el nombre de una mujer en la terna de candidatos El artículo 6º de la Ley 581 de 2000 supone como regla general que en la postulación de nombres para la designación en cargos que deban proveerse por el sistema de ternas se incluya por lo menos el nombre de una mujer, pero en aquellos casos en que para la conformación de la terna concurren distintas

personas o entidades, dicha regla halla una excepción en cuanto la obligación no es inexorable. Debe destacarse que el condicionamiento del artículo 6º de la Ley 581 de 2000 se fundó en el hecho de que en ciertos casos el cumplimiento de la participación femenina era incompatible con la forma como debía establecerse la respectiva terna, pues resulta razonable aceptar que cuando no existe destinatario único del deber de integrar las ternas en las cuales se incluyera por lo menos el nombre de una mujer, esta obligación legal no se puede imponer al arbitrio a uno de los que concurran en su formulación, porque tal imposición excedería la exigencia legal. (…) Para la Sala resulta claro que a partir de la expedición de la Ley 581 de 2000, que como se dijo desarrolló el contenido normativo de la parte final del artículo 40 de la Carta, así como el del artículo 43 ibídem y, por lo mismo, debe interpretarse de forma armónica con los citados dispositivos constitucionales, los nombramientos o elecciones que deban adelantarse por los sistemas de ternas o de listas en los diferentes empleos de las entidades que hacen parte de las tres ramas del Poder Público y de los órganos autónomos a los que se refiere el inciso 2º del artículo 113 deben considerar, en el primer evento, por lo menos el nombre de una mujer y, en el segundo, tantos nombres de mujeres como de hombres, salvo que por la forma como se halla previsto que se integre la terna o la lista, tal obligación resulte de imposible cumplimiento, como lo precisó la H. Corte Constitucional cuando moduló el contenido del citado artículo 6º de la Ley 581 de

2000. (…) En tal virtud, al momento de ejercer la competencia deferida por el artículo 281 de la Constitución Política, el Presidente de la República debió considerar el contenido normativo de los artículos 13, 40 in fine, y 43 superiores, así como el de los artículos 1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000 por lo que su omisión determinó que el acto a través del cual la Cámara de Representes eligió al doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como Defensor del Pueblo 2008 – 2012 adoleciera del vicio denominado “violación de las normas en que debía fundarse”.

Esta circunstancia determina su anulación pues si bien el defecto que se revela se halla contenido en el acto preparatorio a través del cual el Presidente de la República elaboró la terna para efectos de la elección, sabido es que entre los actos preparatorios y los definitivos existe la misma relación que hay entre las partes y el todo, de suerte que los vicios de los primeros afectan el segundo y permiten su anulación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exequibilidad condicionada del proyecto de norma que se convirtió en el artículo 6º de la Ley 581 de 2000, Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 581 DE 2000 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-28-000-2008-00026-00; 11001-03-28-000-200800027-00

Actor: CAMILO ARAQUE BLANCO Y OTROS Demandado: DEFENSOR DEL PUEBLO La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso acumulado de nulidad electoral.

I. ANTECEDENTES

1. Las demandas 1.1 Proceso No. 11001-03-28-000-2008-00026-00 1.1.1 Pretensiones El ciudadano Camilo Araque Blanco, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción electoral, demandó la nulidad del acto administrativo documentado en el Acta de sesión de 19 de agosto de 2008 de la Cámara de Representantes, a través del cual se eligió al doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como Defensor del Pueblo. Adujo la vulneración de los artículos 13 y 40 de la Constitución Política y 6º de la Ley 581 de 2000. 1.1.2 Hechos A fin de integrar la terna para la designación, por parte de la Cámara de Representantes de Defensor del Pueblo, el Presidente de la República envió una terna compuesta por los siguientes nombres: Wilson Ruiz Orejuela, Alberto Casas

Sánchez y Vólmar Pérez. En sesión de 14 de agosto de 2008 la Cámara de Representantes estudió las diferentes hojas de vida y dispuso citar, para efectos de votar y elegir Defensor del Pueblo, para el día 19 de agosto de 2008. El 19 de agosto de 2008, luego de adelantado el respectivo proceso de elección se reeligió al doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como Defensor del Pueblo con un total de 138 votos a favor. La elección que recayó sobre el doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz fue irregular

porque se efectuó tomando en cuenta una terna que no consideró la participación de la mujer como lo imponía la Ley. 1.1.3 Los cargos Cargo único: Violación de los artículos 13 y 40 de la Constitución Política y 6º de la Ley 581 de 2000, porque la elección del doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como Defensor del Pueblo se decidió con base en una terna que no incluyó el nombre de una mujer, en desconocimiento de la obligación emanada de las citadas normas. A juicio del demandante el Presidente de la República, como autoridad pública que es, tenía el deber de dispensar un trato igual entre los géneros al momento de elaborar la terna para la elección de Defensor del Pueblo y en la medida en que no incluyó el nombre de una mujer discriminó al femenino y con ello violó el mandato del artículo 13 superior. Así mismo desconoció el mandato del artículo 40 in fine que le imponía “[g]arantizar la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública”, la que sólo podía garantizarse incluyendo el nombre de alguna de ellas en la respectiva terna. Y del artículo 6º de la Ley 581 de 2000 que lo obligaba, al momento de elaborar una terna con arreglo a la cual se efectuara una elección o un nombramiento, a incluir por lo menos el nombre de una mujer. 1.2 Proceso No. 11001-03-28-000-2006-0002700 1.2.1 Pretensiones La Asociación Nacional de Abogados Litigantes – ANDAL -, en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó que se declarara la nulidad del acto

administrativo contenido en el Acta de sesión de 19 de agosto de 2008, por el cual la Cámara de Representantes eligió como Defensor del Pueblo al doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz. Alegó la violación del artículo 125 Superior que dispone que todo destino público cuyo sistema de provisión no haya sido previsto por la Constitución o la Ley se provea por concurso, previa convocatoria pública. 1.2.2 Los hechos 1.- En los términos del artículo 281 de la Constitución le corresponde al Presidente de la República elaborar la terna para la elección de Defensor del Pueblo. 2.- En ejercicio de esta facultad, el señor Presidente de la República, sin que mediara convocatoria pública, integró la terna para el cargo de Defensor del Pueblo, con los ciudadanos Vólmar Antonio Pérez Ortiz, Wilson Ruíz Orejuela y Alberto Casas Sánchez. 3.- Una vez conformada la terna, fue presentada ante la Cámara de Representantes, órgano que por disposición constitucional se halla facultado para llevar a cabo la elección, la cual se realizó en sesión plenaria del día 19 de agosto de 2008, donde por mayoría de votos resultó elegido el doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como Defensor del Pueblo. El elegido, sin reparo alguno aceptó la elección. 1.2.3. Normas violadas y concepto de la violación La Asociación demandante adujo que la Constitución Política proscribía la discrecionalidad en la escogencia de candidatos para la conformación de ternas para la designación en cargos públicos al punto que el inciso 2° del artículo 125 prevé que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido

determinado por la Constitución y/o la ley serán nombrados por concurso público, por lo que en ausencia de una norma constitucional o legal que determine la forma de conformar la terna para la elección de Defensor del Pueblo, resultaba que para tal efecto la autoridad postulante debía recurrir al mecanismo del concurso público previsto en el mencionado artículo, el que sin lugar a dudas comportaba una etapa previa de convocatoria. Dijo que “el vicio que aquí se demanda se presenta en el acto de la conformación de la terna y no con relación al acto de elección llevado a cabo por el órgano legislativo. Este vicio surge cuando el Presidente omite el concurso público para llevar a cabo la selección de candidatos para integrar la terna, apartándose de los principios constitucionales de democracia participativa e igualdad frente a la ley.” 1.3 Proceso No. 11001-03-28-000-2006-0002800 Los ciudadanos Rodrigo Uprimny Yepes y Nelson Camilo Sánchez León, miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJuSticia, con fundamento en los artículos 84, 136 [num. 12], 137, 138, 139 [2] y 223 a 251 del Código Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción electoral, demandaron el acto administrativo por el cual la Cámara de Representantes, en sesión de 19 de agosto de 2008, eligió al doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como Defensor del Pueblo y, subsidiariamente, este y el acto administrativo por el cual el Presidente de la República conformó la terna para proveer el cargo de Defensor

del Pueblo compuesta por los doctores Vólmar Antonio Pérez Ortiz, Wilson Ruiz Orejuela y Alberto Casas, por la vulneración de los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política y 1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000. 1.3.1 Hechos El 5 de agosto de 2008, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 281 de la Constitución, el Presidente de la República envió a la Cámara de Representantes, para efectos de la elección de Defensor del Pueblo, una terna integrada por los doctores Vólmar Antonio Pérez Ortiz, Wilson Ruiz Orejuela y Alberto Casas. La terna enviada por el Presidente de la República no incluyó el nombre de una mujer, con lo que desconoció el contenido normativo de los artículos 1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000 y 13, 40 y 43 Superiores, que imponen que en los nombramientos por el sistema de ternas se incluya en la misma el nombre de una mujer. Y ello no obstante 2 cartas enviadas por la Misión de Observación Electoral (MOE) que recomendaban la inclusión del nombre de una mujer, habida cuenta de las funciones que debía cumplir la Defensoría del Pueblo, especialmente aquellas relacionadas con la promoción de los derechos humanos de toda la población, entre otra, de aquella que se encuentra en situación de vulneración. En sesión de 14 de agosto de 2008, los Representantes a la Cámara Simón Gaviria y David Luna presentaron proposición en orden a que se escuchara a los candidatos a Defensor del Pueblo y una vez adelantada la correspondiente

audiencia, en la que participaron diferentes sectores sociales que dieron cuenta de la necesidad de incluir el nombre de una mujer en la respectiva terna, pidieron que se devolviera la enviada por el Presidente por no incluir el nombre de una mujer, pero su proposición fue denegada. Como resultado de lo anterior la elección de Defensor del Pueblo recayó sobre un hombre lo que determinó la discriminación de las mujeres y generó un defecto que hace anulable el acto de elección, por violación de las normas en que debía fundarse. 1.3.2 Los cargos Primer cargo: Violación de los artículos 1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000, porque la elección del doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como Defensor del Pueblo se decidió con base en una terna que no incluyó ninguna mujer, en contravía de la obligación legal contenida en dichas normas y de lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-371 de 2000 respecto de la constitucionalidad condicionada del artículo 6º de la citada ley, en el sentido de que sólo se exceptúan de esa obligación legal aquellas ternas conformadas por distintas personas y/o entidades. Agregaron que si bien el artículo 6º de la Ley 581 de 2000 es claro en el sentido de exigir la presencia de una mujer en toda terna que sea conformada para la provisión de un cargo público, y que dicho texto no puede interpretarse por sí solo, pues su hermenéutica impone considerar la decisión que sobre su constitucionalidad emitió la Corte Constitucional en la Sentencia C-371 de 20001, por la cual se declaró la constitucionalidad del deber de incluir una mujer en la

terna contenido en dicho artículo, “[b]ajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que ésta sea una obligación inexorable.”, contrario sensu en los demás casos, es decir, cuando la terna es elaborada por un solo funcionario o una sola autoridad, la inclusión es obligatoria. Tal como lo había considerado el mismo Consejo de Estado que en sentencia de 26 de noviembre de 2002 en la que se juzgó el acto de elección de un Magistrado de la Corte Constitucional, a pesar de que se apartó de la interpretación de la Corte relacionada con la elaboración de ternas por un órgano colegiado, en cuanto a esa competencia cuando está en cabeza de una persona o autoridad dijo: 1 Dictada en virtud de su competencia para realizar un control previo de constitucionalidad de las leyes estatutarias, como lo es la Ley 581 de 2000 por el hecho de regular el derecho fundamental a la igualdad de las mujeres. [C]uando en la conformación de la respectiva terna de candidatos no deban intervenir distintas personas o entidades, la inclusión en ella de al menos una mujer es requisito de obligatorio e inexcusable cumplimiento.” Dijeron que con la violación del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, el Presidente de la República violó igualmente los artículos 1º y 2º de la misma ley, que garantizan una adecuada y efectiva participación de las mujeres en los cargos de máximo nivel decisorio del Estado, entre el que se cuenta, evidentemente, el de Defensor del Pueblo. Sostuvieron que el vicio de nulidad que afecta la conformación de la terna para la

elección de Defensor del Pueblo, por infracción directa de la ley, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado no está sujeta a control jurisdiccional, afecta el acto que declara la elección con base en dicha terna. Y, además que, la interpretación del artículo 6º de la Ley 581 de 2000 esgrimida en la demanda era consecuente con su contenido literal, armónica con el de los artículos 1º y 2º ibídem y, con el fin considerado por el legislador cuando estableció la medida de marras.

Segundo cargo: Violación directa de los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política, en cuanto éstos parten de una noción del derecho a la igualdad en general, y de la igualdad material y no formal entre hombres y mujeres en los derechos, en las oportunidades y en el acceso a los altos cargos públicos, y reconocen la existencia de desigualdades fácticas que tradicionalmente han afectado y continúan afectando a determinados grupos poblacionales, entre ellos las mujeres, que no pueden ser superadas mediante el simple tratamiento igualitario de éstas con respecto a los hombres, sino que requieren de la existencia de un tratamiento estatal especial, con miras a que dichas desigualdades sean superadas.

Afirmaron que ese tratamiento estatal especial, que implica una discriminación inversa, autorizada por la Constitución Política para aminorar el efecto nocivo de ciertas circunstancias en que se hallan o se colocan determinados grupos de personas, en relación con la discriminación tradicional que sufren las mujeres frente a la oportunidad de acceder a los altos cargos del Estado, ha sido

dispuesto por la Ley 581 de 2000 en procura de garantizar una cuota mínima de su participación del 30%. De manera que, concluyen, la negativa a la aplicación de los mecanismos adoptados por esa ley constituye la violación directa de las aludidas disposiciones constitucionales, como sucedió con la elección demandada.

2. Contestación de las demandas El demandado en los procesos acumulados, en el término de fijación, contestó las demandas radicadas bajo los números 2008-00026 y 2008-00028, oponiéndose a las pretensiones.

Adujo que la Ley 581 de 2000, o de cuotas, no era aplicable para efectos de su elección en la medida que la misma había sido proferida por razón de la “Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer” adoptada por la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, cuyo artículo 4º preveía que las medidas especiales adoptadas por los Estados miembros en orden a acelerar la igualdad de facto entre hombres y mujeres tenían una vigencia temporal por lo que debían cesar cuando se hubieran alcanzado los objetivos de igualdad que perseguían. Que en tal sentido se había pronunciado la H. Corte Constitucional cuando examinó el proyecto de ley estatutaria que se convirtió en la Ley 581 de 2000, pues precisó que tales medidas sólo eran exigibles en cuanto que existiera la citada diferenciación. Así, aseveró, en la medida en que en los 8 años de vigencia de la referida Ley de cuotas, la condición de la mujer respecto del acceso a los empleos públicos había cambiado, resultaba evidente que la discriminación positiva contenida en la citada

disposición había perdido su fundamento. Indicó, además, que el acto a través del cual se declaró su elección no adolecía de ningún vicio en su expedición pues se había proferido respetando las competencias y por los causes constitucionales. Dijo que su elección no había desconocido el contenido de las normas citadas como fundamento de las demandas porque a pesar de que no se consideró el nombre de una mujer en la terna por virtud del cual resultó elegido, esa circunstancia no se dio en forma deliberada. Finalmente alegó que el mandato del artículo 6º de la Ley 581 de 2000, no era aplicable a su elección porque ésta se hallaba regulada integralmente por las normas superiores, luego entonces no podía admitirse que una disposición de menor jerarquía pudiera modificar las reglas para su designación. Respecto de las pretensiones formuladas en el proceso 2008-00027, el demandado guardó silencio.

3. Alegatos de conclusión 1o.- De los demandantes en los procesos 2007-00026 y 2008-00027: El demandante en el proceso 2007–00026, Camilo Araque Blanco, en su alegato de conclusión, precisó que la Ley 581 de 2000 era una Ley Estatutaria, de mayor jerarquía que el resto de leyes, y en la medida en que imponía la obligación de considerar el nombre de una mujer para efectos de las designaciones que debieran hacerse con base en el sistema de ternas, imponía una obligación para la autoridad que ternaba y su incumplimiento generaba la nulidad del acto de elección.

Que en la medida en que el Presidente de la República no había incluido el

nombre de una mujer en la terna para la designación de Defensor del Pueblo había quebrantado esa disposición y con ella, las de orden constitucional que desarrolló. La Asociación Nacional de Abogados Litigantes - ANDAL – en sus alegatos de conclusión precisó: (i) que en los términos del inciso 2º del artículo 125 de la Constitución “[l]os funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, serán nombrados por concurso público”, (ii) que en la medida en que la designación de Defensor del Pueblo no se hallaba regulada en forma plena por la Constitución y la Ley, para el efecto debía adelantarse un proceso de selección que pasaba por una convocatoria pública y (iii) que en la medida en que el Presidente de la República no efectuó convocatoria pública para elaborar la terna a partir de la cual se eligió Defensor del Pueblo desconoció no sólo el mandato del inciso 2º antes referido que imponía ese proceder, sino el del artículo 13 porque privó a muchas personas que se hallaban en condiciones de ocupar el cargo de la posibilidad de postularse y ser elegidos en el mismo. 2º. Los demandantes en el proceso 2008–00028 se abstuvieron de presentar alegatos de conclusión. 3º Lo propio hizo el demandado.

4. El concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante la Corporación en concepto radicado el 29 de septiembre de 2009, se pronunció sobre las pretensiones de la demanda.

Precisó la prosperidad de los cargos relacionados con la violación de los artículos

1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000, concordantes con los artículos 13, 40 y 43 superiores. Sobre el cargo de violación de los artículos 13 y 125 [2] de la Constitución, consideró la improsperidad. Adujo que el demandado había propuesto como excepciones: (i) “La temporalidad de la Ley 581 de 2000” pero que ésta no se estructuraba porque mientras existieran designaciones por los sistemas de ternas y/o de listas, mantenía su vigencia, (ii) “De ausencia de causales invalidantes“, pero que los argumentos en que se afincaba, no estructuraban una excepción propiamente dicha sino un argumento de la defensa, (iii) “No se violentó la finalidad de la medida” pero que tampoco estructuraban una excepción, ni siquiera hacía relación a los argumentos de la demanda y (iv) “La disposición legal invocada como fundamento de la acción de nulidad no se aplica a los funcionarios cuyo sistema de elección haya sido establecido por la propia constitución” pero que ésta contenía razones que debían examinarse al momento de proveer sobre las pretensiones de la demanda. Sobre los cargos de violación de los artículos 1º, 2º y 6º de la Ley 581 de 2000 y 13, 40 y 43 de la Constitución, al que se referían las demandas radicadas bajo los números 2007–00026 y 2007–00028, conceptuó que en los términos de los artículos 281 de la Constitución Política y 2º de la Ley 54 de 1992, el Defensor del Pueblo era un servidor público designado por la Cámara de Representantes de

terna enviada por el Presidente de la República. Así, en la medida que el artículo 6º de la Ley 581 de 2000, precisaba que “[P]ara el nombramiento en los cargos que [debieran] proveerse por el sistema de ternas…”, debía incluirse el nombre de una mujer, resultaba claro que la terna para la elección de Defensor del Pueblo tenía que incluir el nombre de un persona del género femenino. Precisó que la citada regla, conforme la sentencia de constitucionalidad C-371 de 2000, tenía una excepción relacionada con aquellos casos en que la terna debía ser elaborada por diferentes “personas o entidades” porque en ese evento no era posible establecer a cuál de ellas le correspondía incluir el nombre de una mujer. Concluyó, que en la medida que la terna que debía elaborar el Presidente para efectos de la elección de Defensor del Pueblo, debió considerar el nombre de una mujer y no lo hizo, violó las referidas normas, por lo que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar. Sobre los cargos formulados en el proceso 2007–00027 conceptuó que el artículo 125 [2] de la Constitución Política no era aplicable al proceso de elección de Defensor del Pueblo, porque éste se hallaba regulado por los artículos 281 de la Carta y 2º de la Ley 54 de 1992 y en tal orden de ideas, el presupuesto al que se refería el citado inciso 2º “[que el] sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución y la Ley,…”, no se configuraba.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y oportunidad Por la naturaleza del acto sobre el cual recae la acción de nulidad electoral,

corresponde a esta Corporación su conocimiento en única instancia, conforme lo establece el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998. Todas las demandas acumuladas fueron presentadas dentro de la oportunidad prevista en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Los actos demandados, en forma principal y subsidiaria, en las demandas acumuladas.

Las demandas acumuladas pretenden, en forma principal, la anulación del acto administrativo de 19 de agosto de 2008, por el cual la Cámara de Representantes eligió al doctor Vólmar Antonio Pérez Ortiz como Defensor del Pueblo, documentado en el Acta número 129 de la sesión ordinaria realizada en la fecha antes indicada, publicada en la Gaceta del Congreso de la República número 652 de 22 de septiembre de 2008 (fls. 163 y sgts. Exp. 2008 - 00028). Sendos ejemplares de la citada Gaceta fueron allegados con las demandas. En el expediente radicado bajo el número 2008–00028, también se solicita, aunque en forma subsidiaria, la anulación del acto administrativo de 4 de agosto de 2008, por el cual el Presidente de la República conformó la terna que sirvió de base para la elección demandada, compuesta por los doctores Vólmar Antonio Pérez Ortiz, Wilson Ruiz Orejuela y Alberto Casas. (fl. 13, Exp. 2007 - 00028). Sobre la procedencia de la pretensión de nulidad subsidiaria en cuanto recae sobre la terna, y no obstante que sólo podría resolverse en perjuicio de la

principal, la Sala observa: Como lo establece el artículo 281 de la Constitución Política, el Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el Presidente de la República. En el numeral 1º del artículo 178 de la Constitución Política se reitera la atribución de la Cámara de Representantes para elegir Defensor del Pueblo, así mismo en el artículo 2º de la Ley 54 de 1992 se establece que el Defensor del Pueblo será elegido de terna elaborada por el Presidente de la República. El inciso final del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”. La referida norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo. La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o de trámite es fundamental para determinar si es susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los

artículos 49, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo. El acto administrativo que contiene ternas de candidatos a un cargo, cuya designación corresponde a un ente distinto al que la elabora, es un acto previo dentro del proceso del nombramiento o elección de que se trate, preparatorio e indispensable para que tal nombramiento se produzca, que no la define ni declara pero sí la posibilita; se trata de un acto de trámite porque no pone fin a la