CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2008-00027-00_20081030-2008

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no advertirse la violación manifiesta alegada y porque su estudio es propio de la sentencia [P]ara que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple confrontación entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos aportados, si fuere del caso, aflore sin necesidad de detenidos análisis, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. Afirma el solicitante que se vulneró de manera flagrante el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, pues en el caso de la elección del Defensor del Pueblo, el señor Presidente de la República conformó la terna sin previa convocatoria pública. (…). En este caso no se advierte prima facie la violación del precepto superior invocado, porque si bien aquella norma se encarga de definir el sistema de nombramiento de quienes no tienen uno especial fijado por la Constitución o la ley, resulta imperioso realizar un análisis a efectos de determinar si para la conformación de la terna presentada por el señor Presidente de la República de la cual eligió la Cámara de Representantes al señor Volmar Antonio Pérez como Defensor del Pueblo, se requería un concurso público previo. (…). Para dilucidar la controversia propuesta por el demandante se requiere analizar si la norma antes citada contiene un sistema de nombramiento para el Defensor del Pueblo o si, por el contrario, debe acudirse al inciso 2 del artículo 125 Constitucional, lo cual sólo es procedente al momento de dictar sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 INCISO 2 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 281 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-28-000-2008-00027-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Y OTROS (ANDAL) Demandado: VOLMAR ANTONIO PÉREZ ORTIZ - DEFENSOR DEL PUEBLO Referencia: Admite demanda y niega suspensión provisional

I. El doctor Ramiro Basili Colmenares, actuando en su condición de representante legal de la Asociación Nacional de Abogados Litigantes – ANDAL, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad del acta que contiene la elección del doctor Volmar Antonio Pérez Ortiz, como Defensor del Pueblo, la cual tuvo su origen en la sesión plenaria de la H. Cámara de Representantes, el día 19 de agosto de 2008. Solicita el accionante que como consecuencia de lo anterior, se ordene al señor Presidente de la República, conformar una nueva terna de candidatos escogidos mediante convocatoria pública y que se reglamenten normativamente los mecanismos y procedimientos de igualdad y participación democrática, que permitan la selección de candidatos para integrar la terna al cargo de Defensor del Pueblo. En capítulo especial de la demanda solicita que se decrete la suspensión

provisional del acto que declaró la elección del señor Volmar Antonio Pérez como Defensor del Pueblo, por existir manifiesta infracción del artículo 125, inciso 2 de la Constitución Política, en armonía con los principios de la democracia participativa, igualdad frente a la ley, interés general de la función administrativa, autonomía e independencia de los órganos y debido proceso, suspensión que resulta de la confrontación directa de dicha norma con el acto impugnado. Según el accionante, la norma Constitucional resulta directamente violada, cuando el señor Presidente de la República en ejercicio de un poder discrecional que no tiene, procede de manera unilateral a elaborar la terna de candidatos para el cargo de DEFENSOR DEL PUEBLO. No obstante, esta discrecionalidad absoluta, está proscrita por la norma constitucional, al consagrar (el artículo 125, inciso 2 de la Carta Política) que los funcionarios serán nombrados por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no esté determinado por la Constitución y la ley. II.

Para resolver se:

CONSIDERA

1. De la admisión de la demanda Por haber sido presentada oportunamente y con el lleno de los requisitos formales que prevén los artículos 137 y 139 del C. C. A., deberá ser admitida y así se dispondrá en la parte resolutiva.

2. De la Suspensión Provisional 1.- El artículo 152 del C.C.A. al establecer la medida precautelativa de suspensión provisional dispone: “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” Como lo establece la norma transcrita, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple confrontación entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos aportados, si fuere del caso, aflore sin necesidad de detenidos análisis, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior.

Afirma el solicitante que se vulneró de manera flagrante el artículo 125, inciso 2, de la Constitución Política, pues en el caso de la elección del Defensor del Pueblo, el señor Presidente de la República conformó la terna sin previa convocatoria pública.

La norma citada dispone: Artículo 125 “…Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público “.

En este caso no se advierte prima facie la violación del precepto superior invocado, porque si bien aquella norma se encarga de definir el sistema de nombramiento de quienes no tienen uno especial fijado por la Constitución o la ley, resulta imperioso realizar un análisis a efectos de determinar si para la conformación de la terna presentada por el señor Presidente de la República de la cual eligió la Cámara de Representantes al señor Volmar Antonio Pérez como

Defensor del Pueblo, se requería un concurso público previo. El artículo 281 de la Constitución Política señala que “El Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Será elegido por la Cámara de Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República”. Para dilucidar la controversia propuesta por el demandante se requiere analizar si la norma antes citada contiene un sistema de nombramiento para el Defensor del Pueblo o si, por el contrario, debe acudirse al inciso 2 del artículo 125 Constitucional, lo cual sólo es procedente al momento de dictar sentencia. Por consiguiente, será negada la solicitud de suspensión provisional. III.

En mérito de lo expuesto se: RESUELVE PRIMERO: Por reunir los requisitos de orden legal, se admite la demanda presentada por el doctor Ramiro Basili Colmenares Sayago en su condición de representante legal de la Asociación Nacional de Abogados Litigantes, en ejercicio de la acción pública electoral, mediante la cual pretende que se declare la nulidad del Acta de Sesión Plenaria de la H. Cámara de Representantes, del día 19 de agosto de 2008, en la que se eligió al doctor Volmar Antonio Pérez como Defensor del Pueblo para el periodo 2008-2012.

En consecuencia se dispone:

1. Notifíquese esta providencia por edicto que se fijará durante cinco (5) días en la

Secretaría.

2. Notifíquese personalmente al señor agente del Ministerio Público que corresponda.

3. Notifíquese personalmente al doctor Volmar Antonio Pérez.. En el evento de

que no sea posible llevar a cabo la anterior notificación, procédase a realizar la misma en la forma subsidiaria prevista en el numeral 3º del artículo 233 del C.C.A.. Prevéngase a la referida Corporación para que adelante tales diligencias con celeridad y prontitud, habida consideración que se trata de una acción especial cuyo procedimiento está sometido a términos perentorios.

4. Cumplida la notificación, fíjese en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar las pruebas que se pretendan hacer valer.

SEGUNDO: No se accede a decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

NOTIFÍQUESE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario