CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2008-00029-00-2009

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Etapas de la elección de magistrados de la Sala Disciplinaria / SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Etapas de la elección de sus magistrados / MAGISTRADOS SALA DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Etapas de la elección Para la elección de los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se deben llevar a cabo sólo dos pasos cumplidos los cuales, no hay lugar a vulneración alguna de los presupuestos constitucionales alegados por el demandante-, el primero de ellos se refiere a la escogencia de la terna por parte del Presidente de la República y el segundo, es la elección que haga la plenaria del Congreso de la República.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las etapas de la elección de los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se reitera la sentencia 2435-2438 de 6 de julio de 2001. Sección Quinta.

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Las ternas que le corresponden no requieren publicación en el Diario Oficial / TERNAS DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - No requieren publicación en el Diario Oficial En relación con la falta de publicación de la terna en el Diario Oficial, el demandante se limitó a señalar que la terna se hizo en forma oculta, pero omitió señalar la norma que considera infringida. Sin embargo, la Sala precisa que la terna integrada por el Presidente de la República no figura dentro de los actos oficiales que deben ser objeto de publicación, según lo establece el artículo 119 de

la Ley 489 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-28-000-2008-00029-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandado: MAGISTRADO DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Procede la Sala a decidir el proceso de la referencia promovido contra el acta de elección del señor Henry Villarraga Oliveros como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura para el período 2008 - 2016.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA

LAS PRETENSIONES.

El señor Ramiro Basili Colmenares Sayago en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral presentó demanda para solicitar lo siguiente: 1°. Que se declare la nulidad del Acta que contiene la elección del doctor Henry Villarraga Riveros como Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, originada en la sesión plenaria del Congreso Nacional el 8 de septiembre de 2008 y los demás actos posteriores a la elección. 2°. Que como consecuencia de lo anterior, “se ordene al señor Presidente de la República, conformar una nueva terna de candidatos escogidos mediante convocatoria pública”. 3°. Que se ordene al Presidente de la República para que reglamente los mecanismos y procedimientos de participación democrática que permitan la selección de candidatos para integrar la terna al cargo de Magistrado de la

Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

LOS HECHOS.

Como fundamento de las pretensiones el demandante sostuvo en resumen lo siguiente: 1°. Dentro de las competencias del Presidente de la República está la de elaborar la terna de candidatos para los cargos de Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En cumplimiento de dicha función, conformó – sin que mediara convocatoria públicala terna, para el período 2008-2016, con los ciudadanos Henry Villarraga Riveros, Rafael Guzmán Navarro y Norma Moreno Mosquero. 2°. La terna fue presentada ante el Congreso Nacional - órgano encargado de llevar a cabo la elección por disposición constitucional-, el cual en sesión plenaria del 8 de septiembre de 2008 eligió por mayoría de votos al doctor Henry Villarraga Riveros, quien posteriormente tomó posesión del cargo ante el Presidente de la República. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.- El actor consideró que el Presidente de la República al elaborar de forma discrecional la terna, incurrió en violación que vicia de nulidad el acta impugnada porque omitió la convocatoria pública, y por tanto, desbordó el marco jurídico de nuestra democracia participativa porque no tuvo en cuenta: (i) “El principio de igualdad constitucional” consagrado en el artículo 13 y que es básico en nuestro ordenamiento político, económico y social porque la falta de oportunidades que afrontan la mayoría de los ciudadanos al no poder participar en el contexto democrático causa una inestabilidad

institucional y la desunión nacional por culpa de las clase política que no acepta los mecanismos de participación democrática para acceder a las posiciones del poder burocrático. (ii) “El derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos” establecido en el artículo 40 numeral 7° de la Constitución Política, que determina la manera como las personas pueden participar en la conformación, ejercicio y control del poder político por medio del concurso público. (iii) “De la convocatoria pública”. El artículo 125 ordinal 2° de la Constitución Política señala que el nombramiento de funcionarios que no tengan un sistema determinado por la constitución y la ley, se debe hacer por concurso público. La elección del Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no está determinada constitucionalmente ni legalmente. (iv) “Del interés general de la función administrativa”. El Presidente de la República se apartó de los principios fundamentales de igualdad, imparcialidad y publicidad porque lo hizo de manera discrecional. Además la terna no fue publicada en diario oficial en perjuicio del principio de interés general de que están revestidos los actos de las autoridades públicas. (v) “El debido proceso en la actuación administrativa”. Se violo en artículo 29 de la Constitución Política al haber omitido la convocatoria pública y las formalidades propias y esenciales del acto administrativo que afectan su validez y eficacia. CONTESTACION DE LA DEMANDA El escrito de contestación radicado por la apoderada de la NaciónDepartamento Administrativo de la Presidencia de la República no se tendrá en cuenta porque fue presentado extemporáneamente.

El apoderado del señor Hernán Francisco Andrade Serrano, Presidente del Congreso de la República contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones. Al respecto manifestó que el Senado actuó con sujeción a las normas establecidas en la Constitución Política y en la ley, y que el artículo 254 Constitucional señala que el Presidente de la República puede conformar validamente las ternas de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, sin que previamente se tenga que surtir convocatoria pública. El apoderado del doctor Henry Villarraga Oliveros contestó la demanda para oponerse a todas y cada una de las pretensiones incoadas porque no reúnen presupuestos de hecho ni de derecho para su prosperidad. Manifestó que no se vulneraron ninguno de los principios constitucionales alegados por el demandante porque: (i) no existe disposición de rango constitucional ni legal que establezca el procedimiento de la convocatoria pública para escoger la terna de los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura; (ii) el numeral 2° del Artículo 254 de la Constitución Política faculta al Presidente de la República para elaborar la terna y remitirla al Congreso de la República en uso de sus facultades constitucionales y legales, sin la obligación de realizar convocatoria pública, y (iii) el cargo de Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinariano tiene la naturaleza de político. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado del señor Hernán Francisco Andrade Serrano, Presidente del Congreso de la República presentó escrito de alegatos para reiterar lo manifestado en la contestación de la demanda y solicitar que se avale la elección

del señor Henry Villarraga Oliveros. Por su parte, el demandante señaló que el Presidente de la República no hizo convocatoria pública para “llenar” la vacante del cargo de Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por el contrario, lo hizo de manera discrecional por lo cual infringió el sistema político de democracia participativa consagrado en la Constitución Política. La apoderada de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República afirmó que el acto administrativo demandado no fue expedido por esa entidad y por tanto no le asiste ningún interés en el proceso. Agregó que el Presidente de la República observó el procedimiento para la elección del magistrado, según lo dispuesto en el artículo 254 de la Constitución Política y 76 de la Ley Estatutaria. Por último, el apoderado del demandado reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto de fondo para solicitar que se desestime la pretensión de nulidad de la demanda presentada por el señor Ramiro Basili Colmenares Sayazo. Advirtió que los fundamentos fácticos y jurídicos que expone el demandante coinciden con los propuestos en los proceso promovidos contra la declaratoria de elección de los doctores Julia Emma Garzón de Gómez y Pedro Alonso Sanabria como Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En esa ocasión la Procuraduría Séptima emitió concepto al cual se remitió:

“…los artículos 254 numeral 2° de la Carta Política, en concordancia con el artículo 76 de la Ley 270 –Estatutaria de Administración de Justicia-, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se integra por siete (7) Magistrados, los que son elegidos por el Congreso Nacional de ternas que para el efecto le son enviadas por el Gobierno; se destaca que, del contenido de estas disposiciones no se infiere que se haya establecido procedimiento alguno que regule la conformación de las ternas, por lo que se concluye que el ejercicio de esta facultad, no está condicionado o sometido a procedimiento alguno ni en la Constitución ni en la Ley. Ahora bien la aplicación del artículo 125, inciso 2°, Superior, por la que propende el demandante, es en consideración de esta Agencia del Ministerio Público improcedente por ser inaplicable al asunto en examen, por cuanto que esta disposición en su inciso segundo se refiere a “Los funcionarios cuyos sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley” que no es el caso de los Magistrados de esta Alta Corporación que precisamente tiene señalado tanto en la Constitución como en la Ley su propio sistema de nombramiento que se sintetiza indicando que el mismo se hace a través de un proceso de elección que le corresponde adelantar al Congreso de la República, para un periodo fijo de ocho (8) años y de terna que para el efecto la presente el Presidente de la República, sin más condicionamientos, pretender que para efectos de conformar la terna, el Presidente debe agotar el procedimiento de la

convocatoria pública es exceder el marco constitucional y legal…”

CONSIDERACIONES

Competencia. Según lo dispuesto en los artículos 128 numeral 3° del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998y 13 del Acuerdo número 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003-, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del proceso electoral de la referencia, que contiene la elección del doctor Henry Villarraga Riveros como Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para el período 2008 a 2016, el cual se prueba con la Gaceta del Congreso 750 de fecha 28 de octubre de 2008. Para tal efecto, el demandante formuló la vulneración de los artículos 13, 29, 40-7, 113, 125-2 y 209 de la Constitución Política porque, en su criterio, la terna que presentó el Presidente de la República para el cargo de Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de la cual resultó elegido el demandado, debió ser fruto de una convocatoria pública y no de manera discrecional como se hizo, porque ese actuar no es compatible con la participación democrática; además, afirmó que la terna no fue publicada en el Diario Oficial, pues fue enviada de manera inmediata al órgano encargado de la elección, razón suficiente para que ese acto administrativo vulnere el principio del interés general del que están revestidos los actos de las autoridades públicas.

Las normas que establecen la manera de proveer el cargo de los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, son las siguientes:  Constitución Política artículo 125: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…)”. (Negrillas de la Sala) El artículo 125 de la Constitución Política estableció que los empleos en las entidades del Estado son por regla general de carrera y señaló como excepciones a este principio los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los trabajadores oficiales y “…los demás que determine la ley”; es decir fijó la pautas generales de los regímenes de los empleados del Estado, cuyo desarrollo corresponde al legislador, para el caso en estudio, la misma Constitución Política en su artículo 254 establece: “El Consejo Superior de la Judicatura se dividirá en dos salas: (…)

2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno… (Negrillas de la Sala) Asimismo, el artículo 76 de la Ley 270 de 1996, señala:

“De las Salas del Consejo Superior de la Judicatura: Para el ejercicio de las funciones especializadas que le atribuyen la Constitución y la ley, el Consejo Superior de divide en dos Salas: (…) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por el Gobierno”. (Negrillas de la Sala). De manera que para la elección de los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se deben llevar a cabo sólo dos pasos – cumplidos los cuales, no hay lugar a vulneración alguna de los presupuestos constitucionales alegados por el demandante-, el primero de ellos se refiere a la escogencia de la terna por parte del Presidente de la República y el segundo, es la elección que haga la plenaria del Congreso de la República. Al respecto, esta Sala1 en un fallo anterior decidió sobre una situación fáctica similar en la que: “Advierte la Sala que ni la Constitución, ni la ley, establecen que para la conformación de ternas el Gobierno Nacional debe realizar una convocatoria pública” Además, señaló que el procedimiento de los funcionarios elegidos por el Congreso, está estipulado en la Ley 5 de 1992 en los artículos 212 y 603, y de cual concluyó que: “Según las normas transcritas, para la Sala es claro que para la elección de Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuya competencia está atribuida por la Constitución Nacional al Congreso de la República, se debe proceder de acuerdo con las normas especiales pertinentes establecidas en el reglamento interno del Congreso”.

Establecido lo anterior, no hay lugar a interpretación de la norma constitucional habida cuenta de que es suficientemente clara al establecer en qué nombramientos es obligatoria la convocatoria pública, dentro de las cuales no figura la conformación de la terna para la elección de los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; y en tal caso, es imposible desconocer la norma de rango superior contenida en el artículo 254. En relación con la falta de publicación de la terna en el Diario Oficial, el demandante se limitó a señalar que la terna se hizo en forma oculta, pero omitió señalar la norma que considera infringida. Sin embargo, la Sala precisa que la terna integrada por el Presidente de la República no figura dentro de los actos oficiales que deben ser objeto de publicación, según lo establece el artículo 119 de la Ley 489 de 19984. 1 Sentencia del 6 de julio de 2001. Expediente: 1100132800020000034-01 (2435-2438). Actor: Ramiro Basili Colmenares y otros. Demandado: Magistrado Sala Jurisdiccional DisciplinariaConsejo Superior de la Judicatura. 2 “Convocatoria. Los candidatos propuestos a la consideración del Congreso serán presentados oficialmente por las corporaciones o instituciones postulantes o por los miembros del Congreso, en el término que señalen las disposiciones vigentes. Se adjuntaran copias auténticas de los documentos que acrediten las calidades exigidas para desempeñar el cargo, las que serán calificadas por la respectiva Comisión…” 3 “Comisión de Acreditación Documental. Integración y funciones. Previas sesión inaugural de las Cámaras Legislativas,

la autoridad electoral enviará a cada una de ellas la lista de los Congresistas electos, quienes deberán identificarse ante el Presidente de la Correspondiente Cámara. En cada una de las Cámaras se dispondrá la integración de la Comisión de Acreditación Documental a razón de (5) miembros por cada Corporación, y por el período constitucional. Los documentos que acrediten las calidades exigidas de quienes aspiran a ocupar cargos de elección del Congreso o de las Cámaras Legislativas, serán revisados por al Comisión dentro de los cinco (5) días siguientes a su presentación. El informe respectivo será evaluado por la Plenaria de la Corporación, antes de proceder a la elección del caso”. 4 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Artículo 119. publicación en el Diario Oficial. A Por tanto comoquiera que el procedimiento empleado por el Presiente de la República para la conformación de la terna de la cual resultó electo el demandado estuvo acorde con la Constitución y la ley, se impone negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NIEGASE las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente Aclara voto MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en le Diario Oficial: a) Los actos legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta; b) Las leyes y los proyectos de la ley objetados por el Gobierno; c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado. Parágrafo. Unicamente con la publicación que los actos administrativos de carácter general se haga e en el Diario Oficial se cumple con el requisito de publicación para efectos de su vigencia y oponibilidad”.