CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2008-00031-00_20081023-2008

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no ser evidente la violación alegada El requisito más importante, junto a los de índole formal que no viene al caso tratar, corresponde a la existencia de la “manifiesta infracción” de cualquiera de las normas jurídicas invocadas con la solicitud, lo que se traduce en la necesidad de que la parte demandante acredite, desde un principio, que con la expedición del acto administrativo acusado se violó alguna disposición jurídica, violación que viene cualificada en el artículo 152 del C.C.A., puesto que debe poderse apreciar sin mayores valoraciones, con la sola confrontación entre la norma y el acto, ya que si para llegar a esa conclusión el operador jurídico se ve conminado a hacer apreciaciones un tanto profundas o sistemáticas, la medida devendrá impróspera, debiéndose posponer para el fallo el examen de legalidad de dicho acto. (…). [P]ara la Sala la violación de la norma anterior [artículo 125 inciso 2 de la Constitución Política] no resulta evidente o manifiesta, es más no está claro si en verdad fue vulnerada o no. (…). [E]xiste una gama importante de interrogantes por resolver que no permiten asegurar, con la estrictez que reclama la institución de la suspensión provisional, que abierta o manifiestamente fueron violadas las disposiciones y principios citados con la demanda, máxime si buena parte del reproche se funda en la violación de principios constitucionales, lo que sumergiría a la Sala en la tarea de establecer, además, si el examen de legalidad de un acto electoral puede realizarse exclusivamente frente a los mismos. Por lo dicho,

concluye la Sala que la suspensión no procede.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-28-000-2008-00031-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES SAYAGO

Demandado: JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ - MAGISTRADA CONSEJO

SUPERIOR JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Referencia: Suspensión provisional Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de la referencia y de la petición de suspensión provisional que con la misma se formula. I.- La Admisión de la Demanda Una revisión detallada de la demanda lleva a inferir que su admisión procede, en atención a las siguientes razones: 1.- Caducidad: Según lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata.”.

Una comprensión insular de la norma anterior, de cara a la fecha de expedición del acto acusado, sólo podría llevar a inferir que la acción habría caducado para el 19 de septiembre de 2008, cuando se radicó la demanda en la Secretaría de esta Sección; sin embargo, en la actualidad el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de actos administrativos proferidos por las autoridades del nivel nacional, opera a partir de su publicidad, como así lo estableció la Corte Constitucional en fallo que se comenta enseguida. En efecto, el Decreto Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso en el parágrafo de su artículo 95: “Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación”. Sin embargo, esta norma fue acusada ante la Corte Constitucional, organismo que a través de la sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000 la halló conforme al ordenamiento superior, salvo la expresión arriba destacada, cuyo entendimiento quedó sujeto a un condicionamiento que en la parte resolutiva del fallo se consignó en estos términos: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código

Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998” Así, el texto de la parte resolutiva de la sentencia C-646 de 2000 es lo suficientemente claro en precisar que, como garantía de los principios de publicidad y de acceso a la administración de justicia, el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 conduce a una doble situación, según se trate de autoridades del orden nacional o no. Tal como quedó la anterior exequibilidad condicionada, para las autoridades del orden nacional surge el deber de publicar los actos administrativos de carácter subjetivo sujetos a caducidad, es decir se está refiriendo a los actos aludidos en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, valga decir “el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento”; en tanto que para las demás autoridades de niveles inferiores no existe ese deber legal, quedando incólume para ellos la proposición normativa del parágrafo del artículo 95 citado. Por lo mismo, con relación a los actos administrativos de carácter subjetivo relativos a elecciones o nombramientos que puedan surtirse al interior de las entidades del nivel nacional, no puede entenderse que el principio de publicidad quede satisfecho con la mera expedición del acto respectivo, pues como lo moduló la Corte Constitucional allí será necesaria su publicación, sin la cual no puede

concebirse conocimiento alguno por parte de los asociados y mucho menos abierta la posibilidad para el conjunto de la sociedad de ejercer efectivo control de legalidad sobre esas decisiones administrativas. Esa decisión de la Corte Constitucional produjo un cambio en la forma de contabilizar el término de caducidad de las acciones electorales dirigidas a juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento proferidos por las entidades del nivel nacional, consistente en que los 20 días conferidos por el legislador para accionar en su contra ya no se cuentan a partir del día siguiente a su expedición sino que se toman desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial o en cualquier otro medio que se destine a ello. En este orden de ideas y como quiera que la elección de la Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ como Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se cumplió en la Sesión Plenaria del Congreso de la República realizada el 6 de agosto de 2008, que sólo vino a publicarse en la Gaceta del Congreso No. 613 del 8 de septiembre de 20081, el término de caducidad de 20 días se cuenta entre el 9 de septiembre y el 6 de octubre de 1 Ver ejemplar de folios 24 a 31. 2008, de modo que al haberse presentado la demanda el 19 de septiembre del mismo año, aún no se había configurado la caducidad de la acción. 2.- Aptitud Formal de la Demanda: La demanda formulada por el ciudadano RAMIRO BASILI COLMENARES SAYAGO2 satisface las exigencias previstas en

los artículos 137, 138, 139 y 229 del C.C.A., como quiera que: (i) Están debidamente individualizados la demandante y el demandado, así como el apoderado judicial de la primera; (ii) El objeto de la acción –petitum-, es suficientemente claro, pues se pretende la nulidad de la elección de la Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ como Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, realizada en la sesión plenaria del Congreso de la República del 6 de agosto de 2008; (iii) Los fundamentos fácticos se presentaron en forma separada y numerada; (iv) En acápite separada igualmente se presentaron las normas supuestamente violadas, así como los argumentos sustentatorios; (v) La petición de pruebas igualmente se discriminó; (vi) Los anexos de la demanda igualmente se acompañaron, puesto que se presentó la copia de la demanda y sus anexos para el traslado, así como el acto acusado se acreditó en debida forma. Con la demanda y su corrección se pide vincular en calidad de demandado al Congreso de la República, representado por su Presidente el Dr. HERNÁN FRANCISCO ANDRADE SERRANO. Al respecto la Sala debe señalar que la legitimación en la causa por pasiva fue definida por el legislador extraordinario con el artículo 233 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/1989 art. 60), puesto que allí se fijó que como demandados actuarían las personas nombradas o elegidas, como así se deja ver en su numeral 3 al decir: “Si se trata de nombrado o elegido por junta, o

entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda”; o como así lo estable el inciso 2 del numeral 4 de la misma disposición al prescribir: “Si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende”. Sin embargo, como la parte demandante insiste en que se cite al proceso al Presidente del Congreso de la República, a fin de que asuma la defensa de la 2 Aunque en la demanda inicial el señor Ramiro Basili Colmenares Sayago dijo obrar en nombre y representación de la Asociación Nacional de Abogados Litigantes (fls. 5 a 14), con su escrito de corrección presentado el 29 de septiembre de 2008 (fls. 18 y 19), la modificó en el sentido de señalar que lo hacía a nombre propio, ya que precisamente dijo: “obrando en mi propio nombre y como ciudadano colombiano titular de la acción pública electoral”. legalidad del acto acusado, la Sala acogerá esa petición sin que con ello reconozca su condición de legítimo contradictor por pasiva, pues se insiste en que esa calidad solamente la tienen los elegidos o nombrados. 3.- Competencia: Esta Sección tiene competencia para conocer de la presente demanda por la naturaleza jurídica de los actos demandados y por la calidad de la entidad que los profirió. En efecto, el acto acusado corresponde al acto administrativo por medio del cual el Congreso de la República eligió a una Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuyo conocimiento le fue asignado a la Sección por el Acuerdo 58 del

15 de septiembre de 1999 artículo 13, modificado por el Acuerdo 55 de 2003 artículo 1, en cuanto señala: “Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo así: (…) Sección Quinta 1.- Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. 2.- Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral. 3.- Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)” (Negrillas de la Sala) Igualmente se puede aseverar que esta Sección tiene competencia para asumir el conocimiento de la presente demanda, en única instancia, por así prescribirlo el numeral 3 del artículo 128 del C.C.A., modificado por el Dto. 597/1988 art. 2 y por la Ley 446/1998 art. 36; al disponer: “3. De los de nulidad de elecciones del Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes a la Cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso de la República, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional.” (Resalta la

Sala) III.- La Suspensión Provisional Con la demanda se pide la suspensión provisional del acto de elección de la Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ como Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, contenida en el Acta de Sesión Plenaria del Congreso de la República del 6 de agosto de 2008, con fundamento en que existe violación evidente de lo dispuesto en el ordinal 2 del artículo 125 de la Constitución, y de los principios constitucionales de democracia participativa, igualdad frente a la ley, interés general de la función administrativa, autonomía e independencia de los órganos y debido proceso. Sostiene el demandante que en este evento el Gobierno Nacional no podía elaborar la terna sin que previamente adelantara una convocatoria pública; según sus propias palabras la violación al ordenamiento jurídico se presenta porque: “En el artículo 254 Numeral 2 de la citada obra constitucional, se sostiene que los Magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, serán elegidos por el Congreso Nacional para un período de ocho años, de ternas enviadas por el Gobierno Nacional. Obsérvese, que el texto normativo superior, indica expresamente la autoridad administrativa que postula, como también, al órgano legislativo que elije (sic), sin determinar las formalidades para seleccionar los candidatos que irán a conformar las ternas. En otros términos, la norma citada deja un vacio (sic), al no fijar los procedimientos para escoger los candidatos que integrarán las ternas. Ante dicha situación, nace para la autoridad postulante el imperativo de

aplicar en su contenido el artículo 125, ordinal 2 de la Carta Política, en lo referente a la convocatoria pública,…” De acuerdo con el planteamiento anterior la Sala encuentra que la medida precautelativa no es procedente, por las siguientes razones: La suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos resulta viable a condición de que estén satisfechos los requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 31, a saber: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (Resalta la Sala) El requisito más importante, junto a los de índole formal que no viene al caso tratar, corresponde a la existencia de la “manifiesta infracción” de cualquiera de las normas jurídicas invocadas con la solicitud, lo que se traduce en la necesidad de que la parte demandante acredite, desde un principio, que con la expedición del acto administrativo acusado se violó alguna disposición jurídica, violación que viene cualificada en el artículo 152 del C.C.A., puesto que debe poderse apreciar sin mayores valoraciones, con la sola confrontación entre la norma y el acto, ya que si para llegar a esa conclusión el operador jurídico se ve conminado a hacer apreciaciones un tanto profundas o sistemáticas, la medida devendrá impróspera,

debiéndose posponer para el fallo el examen de legalidad de dicho acto. El fundamento de la supuesta infracción de los principios constitucionales citados por el accionante, estriba en que el Gobierno Nacional desacató lo previsto en el inciso 2 del artículo 125 Constitucional que dispone: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”. En su opinión, la designación de los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no tiene previsto un sistema de nombramiento y por ello, deben ser designados a través de un concurso público. Pues bien, contrario a lo pregonado por la parte demandante, para la Sala la violación de la norma anterior no resulta evidente o manifiesta, es más no está claro si en verdad fue vulnerada o no. Existen, por el contrario, algunos temas jurídicos que deben aclararse para poder llegar a una conclusión en torno a la imputación lanzada con la demanda. Por ejemplo, debe examinarse si lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 254 Constitucional, según el cual dichos Magistrados serán elegidos por el Congreso de la República “de ternas enviadas por el gobierno”, corresponde o no a un sistema de nombramiento; de igual forma debe determinarse si como lo sostiene el actor, el Gobierno Nacional está obligado a integrar la terna por el sistema del concurso público, o si la facultad que le otorga el constituyente para integrarla excluye tal posibilidad. En fin, existe una gama importante de interrogantes por resolver que no permiten asegurar, con la estrictez que reclama la institución de la suspensión provisional,

que abierta o manifiestamente fueron violadas las disposiciones y principios citados con la demanda, máxime si buena parte del reproche se funda en la violación de principios constitucionales, lo que sumergiría a la Sala en la tarea de establecer, además, si el examen de legalidad de un acto electoral puede realizarse exclusivamente frente a los mismos. Por lo dicho, concluye la Sala que la suspensión no procede. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de NULIDAD ELECTORAL presentada por el señor RAMIRO BASILI COLMENARES SAYAGO contra la elección de la Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ como Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ordenándose al efecto: 1.-) Notifíquese esta providencia por edicto, en la forma señalada en el artículo 233 numeral 1 del C.C.A. 2.-) Notifíquese personalmente esta providencia a la señora Procuradora Delegada ante esta Sección, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 233 del C.C.A. 3.-) Notifíquese personalmente esta providencia a la Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, así como al Presidente del Congreso de la República Dr. HERNÁN FRANCISCO ANDRADE SERRANO, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 numeral 3 del C.C.A. 4.-) Cumplido lo anterior fíjese el proceso en lista por el término de tres (3) días,

dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar la práctica de pruebas.

SEGUNDO: Niégase la suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO