CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2009-00006-00-2009

NOTARIOS - Justificación de la carrera notarial Por mandato constitucional y legal el nombramiento de los notarios en propiedad y la consecuente admisión a la carrera notarial, se hace mediante concurso, previo el cumplimiento de los requisitos legales y las bases fijadas para el efecto. Con ello se busca garantizar la plena igualdad de oportunidades para el ingreso a tales cargos, precedido de un proceso público, abierto, riguroso y objetivo, en donde priman criterios técnicos de calificación a fin de que sean seleccionadas las personas más idóneas. Lo anterior se encuentra en consonancia con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad que gobiernan la función pública, pues no debe olvidarse que son el mérito, las calidades personales y la capacidad profesional los elementos sustantivos de los procesos de selección. Específicamente en lo que toca con la carrera notarial la Ley 588 de 2000 estableció como instrumentos de selección el análisis de méritos y antecedentes, la prueba de conocimientos y la entrevista (artículo 4º), factores que sumados determinan el orden de ubicación en la lista de elegibles presentada por el organismo rector de la carrera (artículo 3º).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 31 / DECRETO 960

DE 1970 - ARTICULO 146 / DECRETO 960 DE 1970 - ARTICULO 162 / DECRETO 960 DE 1970 - ARTICULO 165 / DECRETO 960 DE 1970 - ARTICULO 168 / LEY 588 DE 2000 - ARTICULO 2 / LEY 588 DE 2000 - ARTICULO 3 / LEY

588 DE 2000 - ARTICULO 4 / LEY 588 DE 2000 - ARTICULO 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 28

ACCION JUDICIAL - Determinación según móvil o finalidad del demandante / DEMANDA ELECTORAL - No lo es la que contiene pretensiones de restablecimiento del derecho laboral / ACCION ELECTORAL - No es el medio judicial para formular pretensiones de restablecimiento del derecho laboral / NOTARIO PRIMERO DE SANTA MARTA - Falta de competencia del Consejo de Estado en única instancia contra su nombramiento: Remisión de demanda a Tribunal Administrativo del Magdalena por contener pretensiones de restablecimiento del derecho laboral En el caso estudiado el actor solicita que se le nombre como Notario Primero del Círculo de Santa Marta y que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle las sumas de dinero dejadas de percibir desde el día siguiente al vencimiento del término máximo fijado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial hasta el día en que se haga efectivo el pago, dando cumplimiento al artículo 176 del C.C.A.. Es claro que las últimas pretensiones no pueden ser satisfechas por medio de la acción electoral y, por ende, el auto del 10 de diciembre de 2008, proferido por la Juez Octava Administrativo del Circuito de Bogotá, carece de fundamento normativo. (…) el Consejo de Estado conoce en única instancia los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, siempre y cuando no sean de

carácter laboral. En el presente caso se cuestiona un acto de carácter laboral, pues la vinculación de los Notarios al servicio se realiza a través de un nombramiento, lo que permite concluir que la competencia para conocer de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho no corresponde a esta Corporación. Como esta Corporación no es competente para conocer del asunto, debe acudirse al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo que consagra la competencia de los Tribunales en primera instancia (…) el competente para conocer del presente asunto es el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, pues de acuerdo a la norma antes transcrita la competencia se fija por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios y, como se observa, en el presente caso se cuestiona el nombramiento del demandado como Notario del Círculo Primero de Santa Marta, lugar donde el demandante considera que debió haber sido nombrado como tal y por ende, prestado los servicios.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 128 NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 132 NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

134D NUMERAL 2 LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 11001-03-28-000-2009-00006-00

Actor: ALEJANDRO LOPEZ PEÑALOZA

Demandado: NOTARIO PRIMERO DEL CIRCULO DE SANTA MARTA

I. 1°.- El ciudadano ALEJANDRO FABIAN LOPEZ PEÑALOZA, actuando mediante apoderada, presentó ante el Juez Administrativo de Bogotá (Reparto), el día 1° de diciembre de 2008, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Presidencia de la República – Ministerio del Interior y de Justicia, la

Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por considerar que el Decreto 3443 del 12 de septiembre de 2008 pretermitió el orden descendente del listado de elegibles para ocupar el cargo de Notario Primero del Círculo de Santa Marta, toda vez que se nombró a quien ocupó el tercer lugar en dicha lista, en perjuicio suyo. Por ello solicitó la nulidad del Decreto número 3443 del 12 de septiembre de 2004 (sic) antes referido y como consecuencia de ello que se le nombrara como Notario Primero del Círculo de Santa Marta y se condenara al Estado Colombiano a pagar las sumas de dinero que dejó de percibir desde el día siguiente al vencimiento del término máximo fijado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en el Acuerdo 124 de 2008, y “hasta el día en que se hiciera efectivo el pago de la sentencia”. 2°.- El día 10 de diciembre de 2008 la Juez 8ª Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, remitió el proceso a esta Corporación, por competencia, al considerar que en el presente caso se trataba de una acción de nulidad en la que se cuestionaba el nombramiento hecho por el Presidente de la

República, cuyo conocimiento estaba sustraído a la competencia del Juzgado. II.

Para resolver se CONSIDERA:

1. En primer lugar, advierte la Sala que examinado el escrito de demanda, se deduce con claridad que la acción impetrada por el señor ALEJANDRO LOPEZ PEÑALOZA es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues busca que se declare la nulidad del Decreto 3443 del 12 de septiembre de 2008, para que se le nombre como Notario Primero del Círculo de Santa Marta y que se condene al Estado Colombiano a pagar las sumas de dinero dejadas de percibir desde el día siguiente al vencimiento del término máximo fijado por el Consejo Superior de la

Carrera Notarial, para efecto de los nombramientos, hasta el día “en que se haga efectivo el pago de la sentencia” (fl 31 y 32). Pues bien, lo que determina el ejercicio de las acciones contenciosas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, como lo tiene dicho esta Corporación, es el móvil o la finalidad que persigue el demandante y en el sub lite es evidente que el demandante procura el restablecimiento de un derecho propio que estimó lesionado por razón de la expedición del nombramiento que demanda. Entonces, no busca únicamente el mantenimiento de la legalidad, como es propio en la acción pública de nulidad electoral, sino que busca el restablecimiento de un derecho particular y concreto (su nombramiento y el pago de lo dejado de percibir). En un caso similar, mediante sentencia de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), radicación número 13001-23-31-000-1999-00225-01(2828-03), la

Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación expresó: “La demandante estimó que fue la ganadora del concurso pues a quien se ubicó en el primer puesto carecía del requisito del postgrado y por consiguiente en lugar de nombrar a quien tenía tal deficiencia debió designársele a ella. Y en consecuencia, aspiró a que, después de la nulidad del nombramiento, se le restablezca en su derecho, dándose la orden para que se le nombre con efectos a partir del 27 de enero de 1999 y se le paguen los haberes que dejó de percibir, debidamente actualizados. Ahora bien, la acción electoral, establecida para ejercer el control de legalidad de los procesos electorales, de ninguna manera implica que mediante ella se pueda restablecer derecho particular alguno y en la mejor de las hipótesis solo puede lograrse que se declare elegido o nombrado a quien como resultado de la nulidad electoral tenga tal calidad. Nada mas. Por ello, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha establecido (sentencia mayo 18 de 1982 expediente 4790, actor Julio Cárdenas Ochoa, “Anales” primer semestre 1982.) que quien pretenda un empleo, como consecuencia de su desvinculación por el nombramiento de otra persona, y además que se le paguen los haberes que dejó de percibir, necesariamente debe utilizar la acción destinada por el legislador con esa finalidad, o sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, que también puede comprender la reparación del daño sufrido.”

2. Por mandato constitucional y legal el nombramiento de los notarios en

propiedad y la consecuente admisión a la carrera notarial, se hace mediante concurso, previo el cumplimiento de los requisitos legales y las bases fijadas para el efecto (artículos 31 de la Constitución Política, 146, 162, 165 y 168 del Decreto 960 de 1970, Estatuto de Notariado, 2º y 5º de la Ley 588 de 2000). Con ello se busca garantizar la plena igualdad de oportunidades para el ingreso a tales cargos, precedido de un proceso público, abierto, riguroso y objetivo, en donde priman criterios técnicos de calificación a fin de que sean seleccionadas las personas más idóneas. Lo anterior se encuentra en consonancia con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad que gobiernan la función pública, pues no debe olvidarse que son el mérito, las calidades personales y la capacidad profesional los elementos sustantivos de los procesos de selección (artículos 2º y 28 de la Ley 909 de 2004). Específicamente en lo que toca con la carrera notarial la Ley 588 de 2000 estableció como instrumentos de selección el análisis de méritos y antecedentes, la prueba de conocimientos y la entrevista (artículo 4º), factores que sumados determinan el orden de ubicación en la lista de elegibles presentada por el organismo rector de la carrera (artículo 3º). Conforme lo precisa la ley y la jurisprudencia1 las vacantes deben ser llenadas con las personas que aparezcan en la respectiva lista “en estricto orden de mérito” (artículo 31 de la Ley 909 de 2004), lo que quiere significar que si no se cumple

con este mandato el aspirante que está inscrito en primer lugar ve lesionado su derecho, el que a términos de lo dispuesto en el artículo 85 del C.C.A. debe ser restablecido con fundamento en la acción contemplada en esta norma y no en la acción electoral, que tiene sólo por objeto el mantenimiento de la legalidad en abstracto. En el caso estudiado el actor solicita que se le nombre como Notario Primero del Círculo de Santa Marta y que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle las sumas de dinero dejadas de percibir desde el día siguiente al vencimiento del término máximo fijado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial hasta el día en que se haga efectivo el pago, dando cumplimiento al artículo 176 del C.C.A.. Es claro que las últimas pretensiones no pueden ser satisfechas por medio de la acción electoral y, por ende, el auto del 10 de diciembre de 2008, proferido por la Juez Octava Administrativo del Circuito de Bogotá, carece de fundamento normativo.

3. Con respecto a la competencia para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el presente asunto, se tiene que: a) El numeral 2 del artículo 128 del C.C.A., dispone que el Consejo de Estado conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: “2. Derogado por el art. 68, Decreto Nacional 2304 de 1989 De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y

calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia” De acuerdo a la norma, el Consejo de Estado conoce en única instancia los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y en 1 Sentencias C - 479 de 1992, T-256 de 1995, SU 133 de 1998, T-564 de 1999, T -514 de 2001, C-1122 de 2005 de la Corte Constitucional. los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, siempre y cuando no sean de carácter laboral. En el presente caso se cuestiona un acto de carácter laboral, pues la vinculación de los Notarios al servicio se realiza a través de un nombramiento, lo que permite concluir que la competencia para conocer de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho no corresponde a esta Corporación. b) Como esta Corporación no es competente para conocer del asunto, debe acudirse al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo que consagra la competencia de los Tribunales en primera instancia, de esta forma: “ARTICULO 132. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 597 de 1988 , Modificado por el art. 40, Ley 446 de 1998Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.” Conforme a la norma transcrita, se observa que el acto administrativo

controvertido en la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante el cual el Presidente de la República designó como Notario Primero del Círculo de Santa Marta al señor RAFAEL ENRIQUE MANJARRES MENDOZA, es un acto de nombramiento proferido por una autoridad del orden nacional. La cuantía del asunto puede exceder los 100 salarios mínimos legales mensuales en orden a que el demandante no la estimó, pero se deduce de la pretensión 3 del libelo, donde se solicita: Que se condene al Estado Colombiano a pagar “las sumas de dinero dejadas de percibir desde el día siguiente al vencimiento del término máximo fijado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en el acuerdo 124 de 2008, hasta el día en que se haga efectivo el pago de la sentencia” (fl 31 y 32). c) En este orden de ideas y teniendo claro que la competencia es de los Tribunales Administrativos, habrá de tenerse en cuenta el numeral 2, literal c) del artículo 134 D del C.C.A. que establece la determinación de competencia por razón del territorio de esta forma: ARTICULO 134 D. Adicionado por el art. 43, Ley 446 de 1998 La competencia por razón del territorio se fijará con sujeción a las siguientes reglas: …2. En los asuntos del orden nacional se observarán las siguientes reglas: c) En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios;” Por ello, el competente para conocer del presente asunto es el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, pues de acuerdo a la norma antes

transcrita la competencia se fija por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios y, como se observa, en el presente caso se cuestiona el nombramiento del demandado como Notario del Círculo Primero de Santa Marta, lugar donde el demandante considera que debió haber sido nombrado como tal y por ende, prestado los servicios. Lo anterior, sin perjuicio de que en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 143 del C.C.A., disponga la corrección de la demanda en cuanto incumple con los requisitos del artículo 137, numeral 6, por lo que se ordenará su remisión para los efectos procesales pertinentes.

III. DECISION Por lo expuesto se resuelve: PRIMERO. Remítase el presente expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Magdalena para lo de su cargo.

SEGUNDO. Admítese la renuncia al poder, presentada por la doctora ALEXANDRA VIOLET LOPEZ PEÑALOZA, obrante a folio 59. TERCERO. Reconócese personería adjetiva al doctor MIGUEL ANTONIO SANCHEZ LUCAS, en los términos del poder obrante a folio 61.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA

Salva voto Conjuez

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO Salva voto

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO Secretario NOTARIO - Su nombramiento es un acto demandable a través de la acción electoral / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - La clase de acción se determina por la naturaleza del acto y no por las consideraciones del actor

en la demanda / PROCESO ELECTORAL - Si la demanda contiene pretensiones de restablecimiento del derecho laboral hay indebida acumulación de pretensiones pero no indebida escogencia de la acción / DEMANDA ELECTORAL - Si contiene pretensiones de restablecimiento del derecho laboral hay indebida acumulación de pretensiones pero no indebida escogencia de la acción No es la pretensión que se formula en la demanda, ni tampoco la finalidad que persiga el demandante (de simple protección de la legalidad en abstracto, o subjetiva) el criterio que determina la vía judicial pertinente para su control de legalidad. Ello radica exclusivamente en la naturaleza y clase de acto que se enjuicia. Esta es la filosofía que informa y le da sentido y razón de ser a la existencia de la acción contencioso electoral, la única que en virtud de sus características sui generis está dotada de procedimiento especial en el Código Contencioso Administrativo. Y esta naturaleza jurídica especial del acto electoral no se desvirtúa porque se formulen pretensiones de restablecimiento adicionales o derivadas de la principal de anulación que se persigue, porque lo esencial sigue siendo que se trata del sometimiento a control judicial de una decisión específicamente relacionada con el acceso a la función pública, ya como elegido, ya como nombrado. Entonces, el hecho de que el demandante, además de la nulidad, reclame que sea a él a quien se designe Notario y que se le paguen las sumas de dinero que dejó de percibir, no constituye razón suficiente para sostener, como se hace en la providencia, que el acto demandado pertenezca a aquellos actos de carácter laboral. (…) Las anteriores consideraciones sintetizan

lo esencial de las razones por las cuales, en mi criterio, la decisión de remitir por competencia el proceso de la referencia no es acertada y de seguirse aplicando esta tesis a la postre se corre el riesgo de que no se justifique la existencia de la acción electoral por entenderse subsumida en la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral.

SALVAMENTO DE VOTO

Consejera: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil nueve (2.009). Me permito consignar a continuación las razones esenciales que me llevan a disentir de la posición mayoritaria de la Sala, obtenida con la comparecencia de Conjuez quien dirimió el empate inicialmente presentado. La decisión considera que las pretensiones de la demanda no pueden tramitarse vía acción electoral razón por la cual ordena remitirla por competencia, para que se tramite como de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena. En primer lugar debo precisar que la demanda contiene una mixtura de pretensiones. Involucra una principal, de declaración de nulidad del acto cuya naturaleza, sin lugar a discusión, es eminentemente electoral y, como derivada de ésta, otra subjetiva de orden laboral en cuanto el demandante pretende que se le designe Notario Primero del Círculo de Santa Marta y se condene al Estado a pagar las sumas de dinero que dejó de percibir “desde el día siguiente al vencimiento del término máximo fijado por el Consejo Superior de Carrera Notarial en el Acuerdo 124 de 2008, y hasta el día en que se hiciera efectivo el

pago de la sentencia”. El acto que se demanda es el Decreto 3443 de 12 de septiembre de 2008, emanado del Presidente de la República conjuntamente con el Ministro del Interior y de Justicia, por el cual se nombra al señor Rafael Enrique Manjarrés Mendoza Notario Primero del Círculo de Santa Marta. Por tanto es un acto eminentemente de índole electoral. Para controvertir la legalidad de esta clase de actos cuyo género incluye los de la especie nombramiento, de forma específica, el Código Contencioso Administrativo consagra la acción electoral dotándola de un procedimiento propio y especial, en los artículos 227 y siguientes. Entonces, en atención a la naturaleza “electoral” que reviste el acto de nombramiento cuya legalidad aquí se controvierte, que es lo relevante, el conocimiento del proceso en referencia correspondía, por competencia, a la Sección Quinta del Consejo de Estado de asuntos electorales en virtud a que el cause judicial dispuesto para debatir la juridicidad de tal decisión administrativa, sólo se satisface ejercitando el contencioso electoral previsto por el ordenamiento jurídico. Se trata de la acción pública de nulidad electoral dotada de régimen propio, especialmente creada para el control judicial de constitucionalidad y de legalidad, en específico, de esta clase de actos, atendiendo a las pertinentes reglas de competencia previstas en el Código Contencioso Administrativo. No es la pretensión que se formula en la demanda, ni tampoco la finalidad que persiga el demandante (de simple protección de la legalidad en abstracto, o subjetiva) el criterio que determina la vía judicial pertinente para su control de

legalidad. Ello radica exclusivamente en la naturaleza y clase de acto que se enjuicia. Esta es la filosofía que informa y le da sentido y razón de ser a la existencia de la acción contencioso electoral, la única que en virtud de sus características sui generis está dotada de procedimiento especial en el Código Contencioso Administrativo. Y esta naturaleza jurídica especial del acto electoral no se desvirtúa porque se formulen pretensiones de restablecimiento adicionales o derivadas de la principal de anulación que se persigue, porque lo esencial sigue siendo que se trata del sometimiento a control judicial de una decisión específicamente relacionada con el acceso a la función pública, ya como elegido, ya como nombrado. Entonces, el hecho de que el demandante, además de la nulidad, reclame que sea a él a quien se designe Notario y que se le paguen las sumas de dinero que dejó de percibir, no constituye razón suficiente para sostener, como se hace en la providencia, que el acto demandado pertenezca a aquellos actos de carácter laboral. Es evidente que el accionante no puede predicar que haya ostentado una situación laboral consolidada en el cargo al que aspira ser nombrado al que deba restablecérsele, puesto que nunca fue designado en él y por tanto, tampoco ha sido removido. Las anteriores consideraciones sintetizan lo esencial de las razones por las cuales, en mi criterio, la decisión de remitir por competencia el proceso de la referencia no es acertada y de seguirse aplicando esta tesis a la postre se corre el riesgo de que no se justifique la existencia de la acción electoral por entenderse

subsumida en la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. Cordialmente, SUSANA BUITRAGO VALENCIA Consejera de Estado ACCION JUDICIAL - Se determina por razones objetivas La competencia, y por supuesto los mecanismos procesales para arribar a la jurisdicción, es un factor que responde a un criterio netamente objetivo, tanto que el constituyente lo elevó a la categoría de principio y derecho constitucional fundamental en el artículo 29 Superior. (…) Uno de los criterios que, de una parte, define la competencia, y de otra, determina la clase de acción judicial correspondiente, y por lo mismo el procedimiento preestablecido a seguir, es el objetivo, es decir, aquello sobre lo que versa la demanda, que en tratándose de naturaleza administrativa, en la mayoría de casos es el acto demandado. Así, el objeto de la demanda administrativa no se puede confundir con el propio juicio de quien demanda, al punto que sea este último el que determine la acción a seguir. NOTARIO - Su nombramiento es un acto demandable a través de la acción electoral / PROCESO ELECTORAL - Si la demanda contiene pretensiones de restablecimiento del derecho laboral hay indebida acumulación de pretensiones pero no indebida escogencia de la acción / DEMANDA ELECTORAL - Si contiene pretensiones de restablecimiento del derecho laboral hay indebida acumulación de pretensiones pero no indebida escogencia de la acción Creyó la mayoría de la Sala que se trataba de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, porque junto a la pretensión anulatoria del citado nombramiento se pidió como restablecimiento la designación

del actor como Notario de Santa Marta, pues se considera con mejor derecho. Pues bien, tal comprensión del procedimiento a seguir además de desconocer lo dispuesto en los artículos 128.3, 132.8, 134B.9 y 136.12, que identifican la demanda contra un acto de nombramiento como un típico proceso electoral, igualmente desconoce el presupuesto procesal de demanda en forma, pues lo que allí se advierte es la incursión en la indebida acumulación de pretensiones, ya que uno es el proceso electoral y otro es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, no siendo de recibo acumular a una pretensión electoral otra de tinte laboral, pues uno es el proceso ordinario y otro es el proceso especial.

SALVAMENTO DE VOTO

Consejera: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009) Anticipando mi respeto por la tesis mayoritaria, expongo enseguida las razones que me llevaron a disentir de la decisión adoptada por la Sala en el auto del 15 de mayo del corriente año, mediante la cual se concluyó que se trataba de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y que su conocimiento correspondía al Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, pese a que se impugnaba el Decreto 3443 del 12 de septiembre de 2008 por medio del cual el Presidente de la República designó a RAFAEL ENRIQUE MANJARRES MENDOZA como Notario Primero del Círculo de Santa Marta. Adujo

la Sala para decidir: “Pues bien, lo que determina el ejercicio de las acciones contenciosas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, como lo tiene dicho esta Corporación, es el móvil o la finalidad que persigue el demandante y en el sub lite es evidente que el demandante procura el restablecimiento de un derecho propio que estimó lesionado por razón de la expedición del nombramiento que demanda… En el presente caso se cuestiona un acto de carácter laboral, pues la vinculación de los Notarios al servicio se realiza a través de un nombramiento, lo que permite concluir que la competencia para conocer de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho no corresponde a esta Corporación.” De acuerdo con los apartes extractados de la providencia en cuestión, resultaba pertinente formularse el siguiente interrogante: ¿Qué elemento determina el tipo de acción por el que deban encauzarse pretensiones que se dirigen a obtener la nulidad de un acto de nombramiento? Desde luego no es lo que estime la parte demandante. Veamos las razones: El tema que se ventila guarda directa y estrecha relación con un postulado de rango constitucional que traduce el principio de legalidad desde diferentes ópticas, entre ellas, de un lado, la atinente a la competencia, y de otro, la referida a la plena observancia de las formas propias de cada juicio. Dichos factores realizan cabalmente el mencionado principio que impone a los funcionarios públicos, de un lado, hacer solamente aquello para lo que están autorizados y nada más (Arts. 6, 121 y 123 C.N.), puesto que la competencia es un factor de reparto funcional de

las distintas tareas a cargo de los servidores públicos, y de otro, les impone el respeto de los mecanismos anteladamente establecidos para adelantar el reclamo de los diferentes derechos de tipo objetivo o subjetivo. Todo lo cual tiende a brindar seguridad jurídica, en tanto permite saber a los asociados, quién es el juez natural de sus causas, y cuál es el procedimiento legal para adelantarlas. La competencia, y por supuesto los mecanismos procesales para arribar a la jurisdicción, es un factor que responde a un criterio netamente objetivo, tanto que el constituyente lo elevó a la categoría de principio y derecho constitucional fundamental en el artículo 29 Superior al precisar que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Ese carácter objetivo se refuerza en la medida que el constituyente reservó exclusivamente al legislador la potestad de “Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones” (Art. 150 num. 2), fortalecido incluso por la prohibición expresa que el mismo hiciera de no permitir al legislador revestir al ejecutivo de facultades extraordinarias para tratar asuntos relacionados con la expedición de códigos (num. 10 Ib). Como se podrá advertir de las anteriores elucubraciones, uno de los criterios que, de una parte, define la competencia, y de otra, determina la clase de acción judicial correspondiente, y por lo mismo el procedimiento preestablecido a seguir, es el objetivo, es decir, aquello sobre lo que versa la

demanda, que en tratándose de n