CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2009-00043-00_20091002-2009

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega al no ser manifiesta la infracción del acto demandado con las normas invocadas como violadas Con la demanda se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 3359 del 7 de septiembre de 2009 expedido por el Ministro de Relaciones Exteriores [mediante el cual se designó a la señora NANCY PULECIO VÉLEZ en el cargo de Cónsul General, Grado Ocupacional 04 EX, en el Consulado General de Colombia en Chicago – Estados Unidos de América]. (…). [E]n lo que respecta al artículo 2º no encuentra la Sala que sea evidente su transgresión en las circunstancias planteadas, puesto que la demandada recibió un nombramiento en provisionalidad, que si bien puede durar un tiempo considerable, por sí mismo no devela el propósito de ingresar a la carrera diplomática y consular. En cuanto a que sea abiertamente ilegal la designación acusada porque en la carrera diplomática y consular sí existe personal con el que proveer ese cargo, debe señalar la Sala que ello no puede determinarse en esta fase incipiente del proceso, puesto que para ello se requiere contar con la prueba documental emanada del Ministerio de Relación Exteriores, sobre el personal inscrito en el correspondiente escalafón o que sencillamente no existe tal disponibilidad de personal. (…). Por ende, cualquier conclusión en ese sentido sólo puede sobrevenir a un detenido y profundo análisis de la normatividad respectiva, que únicamente puede realizarse en el fallo de instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-28-000-2009-00043-00

Actor: MISAEL TORRES LADINO

Demandado: CÓNSUL GENERAL COLOMBIA EN CHICAGO EEUU Asunto: Admisión – Suspensión Provisional Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de la referencia y de la petición de suspensión provisional que con la misma se formula, previas las siguientes, Consideraciones de la Sala 1.- Caducidad de la Acción: Examinada la demanda se advierte que su presentación ocurrió oportunamente, dentro del término de 20 días previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304/1989 artículo 23 y por la Ley 446 de 1998 artículo 44, puesto que el Decreto 3359, mediante el cual se designó a la señora NANCY PULECIO VÉLEZ en el cargo de Cónsul General, Grado Ocupacional 04 EX, en el Consulado General de Colombia en Chicago – Estados Unidos de América, se expidió el 7 de septiembre de 2009 por el Presidente de la República, mientras que la demanda se radicó en la secretaría de esta Sección el 16 de los mismos, sin que se hubiera cumplido dicho plazo. 2.- Aptitud Formal de la Demanda: La demanda formulada por el ciudadano MISAEL TORRES LADINO satisface las exigencias previstas en los artículos 137, 138, 139 y 229 del C.C.A., como quiera que: (i) Están debidamente identificadas

las partes; (ii) El objeto de la acción –petitum-, es suficientemente claro, pues se pretende la nulidad de la designación de la señora NANCY PULECIO VÉLEZ como Cónsul General de Colombia en Chicago - EEUU; (iii) Los fundamentos fácticos se presentaron en forma separada y numerada; (iv) En acápite separado igualmente se presentaron las normas supuestamente violadas, aunque las razones de la violación se mezclaron con los hechos, lo cual resulta irrelevante; (v) La petición de pruebas igualmente se discriminó; (vi) Los anexos de la demanda igualmente se acompañaron, puesto que se adjuntó al proceso copia hábil del acto acusado. 3.- Competencia: Esta Sección tiene competencia para conocer de la presente demanda de nulidad electoral en única instancia, por así disponerlo el artículo 128 numeral 3 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2 y por la Ley 446 de 1998 artículo 36, ya que se pretende la nulidad del Decreto 3359 del 7 de septiembre de 2009 expedido por el Presidente de la República, mediante el cual se designó a la señora NANCY PULECIO VÉLEZ en el cargo de Cónsul General, Grado Ocupacional 04 EX, en el Consulado General de Colombia en Chicago – Estados Unidos de América. 4.- Suspensión Provisional: Con la demanda se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 3359 del 7 de septiembre de 2009 expedido por el Ministro de Relaciones Exteriores, medida que solamente resulta viable si se dan los presupuestos señalados en el artículo 152 del C.C.A., modificado por el

Decreto 2304 de 1989 art. 31, a saber: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (Resalta la Sala) Como quiera que la violación del ordenamiento jurídico debe surgir evidente o manifiesta, constatable a partir de la confrontación entre algunas de las disposiciones invocadas con la petición con el acto acusado, con el auxilio de documentos públicos, advierte la Sala que la medida no resulta de recibo por las siguientes razones: El demandante considera que se violaron manifiestamente las siguientes disposiciones del Decreto Ley 274 del 22 de febrero de 2000 “Por el cual se regula

el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”, a saber: “Artículo 4º.- Principios rectores. Además de los principios consagrados en la Constitución Política y en concordancia con éstos, son principios orientadores de la Función Pública en el servicio exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, los siguientes:…

7. Especialidad. Cumplimiento de requisitos y condiciones derivados de las particulares características de la prestación del servicio en desarrollo de la política internacional del Estado, a fin de garantizar la ejecución de las funciones asignadas y de las gestiones encomendadas con la dignidad, el decoro, el conocimiento y el liderazgo que dicha particularidad requiere.” “Artículo 2º.- Requisitos mínimos. Los aspirantes a ingresar a la

Carrera Diplomática y Consular deberán cumplir los siguientes requisitos:… b. Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior…” “Artículo 60.- Naturaleza. Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo. “Artículo 61.- Condiciones básicas. La provisionalidad se regulará por las siguientes reglas: a. Para ser designado en provisionalidad, se deberán cumplir los siguientes requisitos:… 2.) Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento…” Concreta sus reparos en que la señora NANCY PULECIO VÉLEZ no podía ser designada en provisionalidad porque existían otros funcionarios de la carrera diplomática que podían serlo y que de no existir ha debido motivarse el acto administrativo, y en que para ser designado en tal situación administrativa como mínimo debió acreditarse título universitario oficialmente reconocido, con lo que no cuenta aquélla pues apenas tiene quinto grado de primaria. Pues bien, en lo que respecta al artículo 2º no encuentra la Sala que sea evidente su transgresión en las circunstancias planteadas, puesto que la demandada recibió un nombramiento en provisionalidad, que si bien puede durar un tiempo considerable, por sí mismo no devela el propósito de ingresar a la carrera

diplomática y consular. En cuanto a que sea abiertamente ilegal la designación acusada porque en la carrera diplomática y consular sí existe personal con el que proveer ese cargo, debe señalar la Sala que ello no puede determinarse en esta fase incipiente del proceso, puesto que para ello se requiere contar con la prueba documental emanada del Ministerio de Relación Exteriores, sobre el personal inscrito en el correspondiente escalafón o que sencillamente no existe tal disponibilidad de personal. Para ello no resulta posible, como parece plantearlo el solicitante, que previamente a decidir la suspensión provisional se pida al mencionado Ministerio “que informe que (sic) personas de la Carrera Diplomática y Consular, se encuentran en turno para ser nombradas en el exterior en el cargo de Cónsul General grado ocupacional 04 EX en el Consulado General de Colombia en Chicago – EEUU”, puesto que la medida cautelar debe resolverse de plano, de ser necesario, con el auxilio de “documentos públicos aducidos con la solicitud” (Art. 152.2 C.C.A.), con lo cual queda descartada cualquier instrucción previa. De otro lado, no resulta evidente, como lo plantea el actor, que en las circunstancias por él propuestas, alusivas a la inexistencia de personal de la carrera diplomática para llenar en provisionalidad la vacante, deba necesariamente motivarse el acto enjuiciado, puesto que de la lectura de las anteriores disposiciones no emerge ese requisito. Por ende, cualquier conclusión en ese sentido sólo puede sobrevenir a un detenido y profundo análisis de la normatividad respectiva, que únicamente puede realizarse en el fallo de instancia. Por otra parte, en cuanto a que la designación resulta ser ilegal porque la

demandada no acreditó título universitario oficialmente reconocido, dirá la Sala que si bien el demandante aportó copia informal de la hoja de vida de la demandada, de la misma no puede inferirse, per se, que ella no cumpla con los requisitos legal y reglamentariamente previstos para ocupar el cargo de Cónsul General de Colombia en Chicago EEUU. Además, según lo dispuesto en el numeral 2 del literal a) del artículo 61 del Decreto Ley 274 del 22 de febrero de 2000, la designación en provisionalidad queda autorizada si se acredita dicho título profesional o si se “acredita[] experiencia según exija el reglamento”. Según la composición gramatical de ese precepto, no puede la Sala concluir desde ahora que sólo el título profesional es requisito admisible para tomar posesión en provisionalidad, pues la forma copulativa en que se emplea la partícula “o” parece sugerir que en reemplazo de ese título bien puede acreditarse una experiencia, que según sus voces se define a nivel reglamentario. Es decir, no debe solamente valorarse la alternatividad de esos requisitos, sino que también es necesario ubicar la norma reglamentaria que según el precepto ha debido expedirse para tal fin, circunstancias que sin duda impiden tener por evidente la infracción al ordenamiento jurídico. Por tanto, se denegará la suspensión provisional deprecada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: ADMITIR la demanda de NULIDAD ELECTORAL presentada por el señor MISAEL TORRES LADINO contra la designación de la señora NANCY

PULECIO VÉLEZ como Cónsul General, Grado Ocupacional 04 EX, en el Consultado General de Colombia en Chicago – Estados Unidos de América, contenida en el Decreto 3359 del 7 de septiembre de 2009 expedido por el Presidente de la República, ordenándose al efecto: 1.-) Notifíquese esta providencia por edicto, en la forma señalada en el artículo 233 numeral 1 del C.C.A. 2.-) Notifíquese personalmente esta providencia al señor Procurador Delegado ante esta Sección, tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 233 del C.C.A. 3.-) Notifíquese personalmente esta providencia a la señora NANCY PULECIO VÉLEZ, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233 numeral 3 del C.C.A. Para ello se librará exhorto al Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que en el menor tiempo posible realice la respectiva notificación, observando las previsiones del artículo 35 del C. de P. C. (Mod. Dto. 2282 de 1989 art. 1 num. 11). 4.-) Cumplido lo anterior fíjese el proceso en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar la práctica de pruebas.

SEGUNDO: Niégase la suspensión provisional solicitada.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

MAURICIO TORRES CUERVO