CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00042-00B-2015

INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO CONGRESISTA - Por vinculo de matrimonio con funcionario que ejerza autoridad civil o política / INHABILIDAD POR VINCULO DE PARENTESCO CON FUNCIONARIO QUE EJERZA AUTORIDAD - Presupuestos para que se configure / NEPOTISMO La Sala en reciente sentencia señaló que en busca de la prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos, el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido. Para el efecto consagró: “Articulo 179. No podrán ser congresistas (…) 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.” Del artículo en cita se desprende que tienen vedado el acceso a los cargos de elección popular, específicamente al de Senador y Representante a la Cámara aquellas personas que: Tengan vínculo de matrimonio o de unión permanente o tengan parentesco en los grados previstos en la norma con un funcionario público. Los parientes antes mencionados hayan ejercido autoridad civil o política. En efecto, se ha sostenido que “para que se estructure [la inhabilidad por familiares funcionarios públicos que hayan ejercido autoridad] no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y

modalidades que dice la ley, que el familiar tenga la calidad de funcionario público, que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso, que lo haga en la misma circunscripción donde se llevará a cabo la elección (…)”. Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que quien pretenda solicitar la nulidad de un acto de elección con base en esta causal de inhabilidad, tendrá la carga probatoria de demostrar al menos cuatro elementos: i) el vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario; ii) la calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo; iii) que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil o política por parte del familiar de la persona elegida y iv) que tales funciones que implican el ejercicio de autoridad hayan sido ostentadas dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico al efecto. INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO CONGRESISTA - Por vinculo de matrimonio con funcionario que ejerza autoridad civil o política / INHABILIDAD POR VINCULO DE MATRIMONIO CON FUNCIONARIO QUE EJERZA AUTORIDAD - Presupuestos para que se configure / REPRESENTANTE A LA CAMARA - Desempeño como concejal de la esposa no configura inhabilidad por cuanto no son funcionarios públicos De conformidad con la fijación del litigio contenido en la audiencia inicial, corresponde a la Sala determinar si el demandado estaba inhabilitado para ser elegido Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre debido a que según la demanda, infringió la prohibición que establece el numeral 5º del artículo

179 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, pues, como se alega, la esposa del demandado el año anterior a su elección tuvo la condición de funcionario público al desempeñarse como concejal y Presidenta del Concejo Municipal de Sincelejo y celebrar contratos en tal dignidad. La prueba para acreditar el vínculo se aportó con la demanda, y corresponde al registro civil de matrimonio expedido el 27 de marzo de 2014 por la Registraduría de Sabanagrande (Atlántico) que da cuenta que el 24 de mayo de 1996 en la Parroquia Santa Rita Cascia de ese municipio, se celebró el matrimonio religioso entre Nicolas Daniel Guerrero Montaño y Karina Isabel Cabrera Donado, inscrito en esa Notaría el 4 de junio de 2004. Se demuestra así el primer elemento, de tipo objetivo, concerniente al vínculo por matrimonio del demandado con la persona respecto de la cual se aduce ejerció autoridad civil y política. En cuanto a la calidad de funcionario público del pariente. Atendiendo a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los concejales no son ni funcionarios ni empleados públicos. Concluir que cuando en la Constitución se dice funcionario es equivalente a servidor público, requiere ser analizado en cada caso concreto, puesto que generalizar sin ahondar en las circunstancias que rodean cada situación particular, resulta una conclusión precipitada, pues funcionario es sinónimo de empleado público, mas no de servidor público. En el caso de los Concejales, teniendo en cuenta lo establecido en la Constitución Política, en la Ley y en los antecedentes jurisprudenciales: los

concejales no son funcionarios, son una figura especial, miembros de una corporación político administrativa, elegidos popularmente, con funciones y competencias específicas y régimen especial de honorarios y seguridad social, puesto que no devengan salario, ni tienen las prerrogativas laborales de la generalidad de los “funcionarios”, por lo tanto hacer tal equiparación de manera general, como lo pretende el demandante, tiene consecuencias no solo en el campo de las inhabilidades y causales de pérdida de investidura para los Congresistas, sino en todos los ámbitos. Entonces se evidencia que este elemento necesario para estructurar la causal de inhabilidad que se endilga al demandado, no concurre en el caso, razón más que suficiente para negar las pretensiones de la demanda. Así las cosas, se releva a la Sala de realizar el estudio tanto del ejercicio de la autoridad civil y política, como del factor temporal de la inhabilidad en el caso concreto, toda vez que la ausencia de alguno de los elementos configurativos de la inhabilidad alegada es razón suficiente para dar por no probada la misma y negar las pretensiones de la demanda, como así se dispondrá en esta sentencia. De lo expuesto la Sección concluye que no concurren todos los supuestos para proceder a declarar la nulidad del acto de elección contenido en el formulario E-26 por medio del cual se declaró a Nicolas Daniel Guerrero Montaño como Representante a la Cámara por el departamento de Sucre, período 20142018, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda advirtiendo a los sujetos procesales que contra esta sentencia no procede recurso alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00042-00

Actor: JUAN LUIS PEREZ ESCOBAR

Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE SUCRE Una vez adelantado el trámite legal correspondiente, procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de la referencia, en el que se pide la nulidad de la elección del demandado como Representante a la Cámara por el

Departamento de Sucre.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Juan Luís Pérez Escobar presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra el acto de elección del señor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO como Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre, período 2014-2018, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones: “Primera: Que se declare la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio que declara la elección de Representantes a la Cámara por Sucre, Formulario E-26CAM proferida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral el 16 de marzo de 2014, en especial la elección del candidato Nº 101 del Partido de la U, señor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO y la cancelación de la correspondiente “credencial” que lo acredita como Representante a la Cámara elegido en las elecciones

realizadas el día 9 de marzo de 2014, en razón de encontrarse incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, conforme lo expuesto en la demanda.

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, ordene al Presidente de la Cámara de Representantes a realizar el llamado de quien corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 134 de la C.N., y 278 de la Ley 5ª de 1992” (fl. 1).

Con auto del 16 de mayo de 2014 se ordenó corregir la demanda para que se determinara en qué condición pidió que se vinculara al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, y concretara quién es el demandado. Al respecto precisó lo siguiente: “(…) sobre la Organización Electoral, compuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, se pretende que se entienda como tercero interesado en el proceso por ser quien expidió el acto, y por lo tanto su notificación no es como parte, sino para que conozca las resultas del proceso. (…) debido a que la causal que se alega es subjetiva por consistir en que NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO fue elegido Congresista estando incurso en causal de inhabilidad, no se demandan todos los que en dicho acto resultaron electos, sino que se solicita la nulidad parcial del acto que declaró la elección, en lo concerniente a la elección del Representante a la Cámara por Sucre, señor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO” (fls. 217 y 218).

1. Hechos

Los fundamentos fácticos de las pretensiones de la demanda se pueden sintetizar así: - Que el doctor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO está casado con la señora Karina Isabel Cabrera Donado. - El 30 de octubre de 2011 la señora Karina Isabel Cabrera Donado fue elegida Concejal del municipio de Sincelejo para el período 2012-2015 y fungió como presidenta de esa Corporación entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2013. - Como Presidenta del Concejo Municipal de Sincelejo la señora Karina Isabel ejerció funciones de ordenadora del gasto en la contratación, como superior de los empleados del Concejo y representó a la Corporación ante las demás autoridades. Como integrante de la Mesa Directiva del Concejo también tuvo funciones policivas y para definir situaciones laborales del Personero Municipal y demás concejales. - El 30 de noviembre de 2013 la señora Cabrera Donado presentó renuncia al “cargo de Presidenta del Concejo Municipal de Sincelejo, renuncia que no le fue aceptada”. - A finales del año 2013 el demandado se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento de Sucre por el Partido de la U, para el período 2014-2018 -elecciones que se realizaron el 9 de marzo de 2014y el 16 de marzo de 2016 se expidió el E-26 CA, declarando la elección de los Representantes a la Cámara por Sucre, adjudicándole al Partido de la U una curul en cabeza del señor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO (fl. 2).

2. Normas violadas y el concepto de violación El actor citó como infringidas las siguientes:  El artículo 179 numeral 5º de la Constitución Política.  El artículo 275 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo. En resumen, desarrolló el alcance de estas infracciones que le endilga al acto de elección, señalando que el doctor GUERRERO MONTAÑO estaba inhabilitado para ser elegido por cuanto su señora esposa ejerció autoridad civil y política durante el período inhabilitante del elegido. Señaló que se estructuran los elementos de la inhabilidad, así: - Vínculo inhabilitante: Conforme al Registro Civil de Matrimonio expedido por la Registraduría de Sabanagrande, NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO y Karina Isabel Cabrera Donado contrajeron matrimonio el 24 de mayo de 1996. - Ejercicio de autoridad civil o política por el familiar: La señora Karina Isabel Cabrera Donado en su condición de Concejal se cataloga como funcionaria, según lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-007 de 1996 y C-222 de 1999. Que la sentencia del 20 de marzo de 2001 del Consejo de Estado en la que se definió que los Concejales no son funcionarios, fue objeto de nueve (9) salvamentos de voto. Que entonces debe tenerse a la señora Cabrera Donado como funcionaria, quien además en su condición de Presidenta del Concejo Municipal de Sincelejo ejerció autoridad civil y política y fue ordenadora del gasto, celebró contratos a nombre del Concejo y fungió como máxima autoridad del mismo, como se desprende de las funciones contenidas en los numerales 2º, 8º,

10º, 18º y 19º del artículo 88 del Acuerdo 001 de 2007 por el cual se expidió el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Sincelejo. Agregó que debe tomarse “como indicio en contra el hecho de que la cónyuge del Representante cuya elección se demanda, hubiera presentado renuncia el 30 de noviembre de 2013 a la designación como Presidenta de la Corporación, toda vez que este tipo de actos evidencian el temor que les generaba la situación de ella frente a la elección del señor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO”. - Misma circunscripción territorial: Que también se cumple este requisito, porque en materia de elección de Representantes a la Cámara, la circunscripción por la cual son elegidos coincide con el territorio en el que se encuentra ubicado el Departamento, como también todos los municipios que la conforman, para el caso, Sincelejo respecto de Sucre. - Tiempo o período inhabilitante: Que al respecto, la posición actual del Consejo de Estado, referida a que la inhabilidad se presenta si el día de las elecciones el familiar del elegido ejerce la autoridad, no consulta el espíritu de la norma, quedando en letra muerta, por lo que debe acogerse una interpretación que permita estructurar la inhabilidad si el familiar ejerció tal autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección (fls. 1 a 30).

3. Contestación de la demanda A través de apoderado, el demandado se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual se refirió a los hechos de ésta y analizó los presupuestos normativos que se exigen para que se configure la causal de inhabilidad que se le atribuyó.

Adujo que el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política señala que la autoridad civil y política debe ser ejercida por un “funcionario”, condición que no tienen los concejales ni los presidentes de los Concejos Municipales, conforme con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. Que además, los concejales no ejercen autoridad civil o política con influencia en las elecciones, pues no son funcionarios ni empleados públicos, sino miembros de corporaciones públicas de elección popular. Que el artículo 312 de la Constitución Política en forma expresa señala que los Concejales “no tendrán la calidad de empleados públicos”. Que el Presidente del Concejo Municipal tampoco ejerce ese tipo de autoridad. Que en el caso, las funciones señaladas en la demanda, contenidas en el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Sincelejo, no estructuran el elemento de autoridad, pues el Consejo de Estado, entre otras en sentencia del 18 de abril de 2013 (exp. 2011-00623-01) concluyó que el desempeño como tal y como miembro de la mesa directiva de esas corporaciones no le da la calidad de empleado público. Que el demandante con su planteamiento pretende cambiar la Constitución Política, las leyes y la jurisprudencia, lo que constituye un “adefesio jurídico” porque contraría los postulados generales del Derecho, pues el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 señala cuáles funcionarios del nivel territorial ejercen autoridad política, limitándola al alcalde, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo. En cuanto a la circunscripción, alega que del penúltimo inciso del artículo 179 de

la Constitución Política, para que la autoridad estructure la inhabilidad, debería ejercerse dentro de la circunscripción departamental, lo que no ocurriría en el caso, de aceptarse que la señora Karina Isabel ejerció algún tipo de autoridad, que sería del orden municipal. Por último, que como la norma no señala el momento en el que se debe ejercer la autoridad, la jurisprudencia ha entendido que la misma debe ejercerse el día de las elecciones, para el caso el 9 de marzo de 2014, fecha para la cual la señora Karina Isabel Cabrera Donado no ejercía como Presidenta del Concejo Municipal de Sincelejo. Por otra parte, propuso como excepciones, la de caducidad de la acción, porque habiéndose declarado la elección el 16 de marzo de 2014, el término para demandar vencía el 6 de mayo de 2014, pero la demanda se presentó el 7 de mayo de 2014, esto es, cuando el término para ello estaba vencido. Y la excepción que denominó ausencia del hecho generador que fundamenta la pretensión de nulidad, por lo expresado en la contestación de la demanda (fls. 243 a 260). 5.- Audiencia inicial y su trámite Luego del traslado al demandante de las excepciones que propuso el demandado, quien se opuso a su prosperidad (fls. 262 a 265), se señaló el 25 de agosto de 2014 para llevar a cabo la audiencia inicial (fl. 269). En esta fecha se inició la audiencia inicial, en la que se tuvo por saneado el proceso y se negaron las excepciones que propuso el demandado. La de

caducidad la negó porque la misma se basó en la anotación que aparece en el software de gestión como fecha en que se radicó y se repartió la demanda (7 de mayo de 2014), pero de una lado no se acreditó que correspondiera a este proceso, y de todos modos la que debe tenerse en cuenta es la fecha de presentación de la demanda (6 de mayo de 2014). Y la excepción “ausencia del hecho generador” porque en sentir del demandado en el caso no hay causa o razón suficiente que justifique la interposición de la demanda, teniendo en cuenta que la jurisprudencia, que es fuente primaria del derecho, ha reiterado que los concejales son servidores públicos, no se consideró como tal y por lo tanto el Despacho no se refirió a ella, teniendo en cuenta que corresponde a un ataque al fondo del asunto, que sería objeto de análisis en la sentencia. El demandado interpuso recurso ordinario de súplica contra la decisión de declarar no probada la excepción de “ausencia del hecho generador” (fls. 278 a 283). En la misma audiencia se concedió el recurso, que fue resuelto por la Sala en auto del 3 de septiembre de 2014, confirmando la decisión (fls. 286 a 290). El 20 de octubre de 2014 se reanudó la audiencia inicial, diligencia en la cual se fijó el litigio, se resolvió sobre pruebas y se ordenó que una vez se allegaran las documentales pedidas, se corriera traslado de las mismas a las partes (fls. 305 a 309).

6. Alegatos de conclusión Del demandante

En escrito de 28 de noviembre de 2014, su apoderado señaló que no existe duda alguna sobre la existencia de los requisitos concernientes al vínculo de afinidad y la coincidencia de la autoridad con la circunscripción por la cual resultó electo el demandado. Que por su parte, se plantea una discusión sobre la concurrencia de los referidos al ejercicio de autoridad civil o política, y al momento en el que debe ejercerse esa autoridad. Que es sobre estos dos aspectos que se pide que el Consejo de Estado se pronuncie, para darle efecto útil a la norma que consagra la inhabilidad, para que se acoja la tesis de que los concejales sí son funcionarios y ejercen autoridad civil o política tanto como concejales como presidentes de la Corporación; y que el período de la inhabilidad debe comprender los doce (12) meses anteriores a la elección que se demanda. En consecuencia reitera que debe anularse la elección del señor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO como Representante a la Cámara por Sucre (fls. 349 a 374 y 386). Del demandado Mediante memorial del 27 de noviembre de 2014 reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda y agregó que el demandante no demostró la calidad de empleado público de la Concejal de Sincelejo Karina Isabel Cabrera Donado. Aludió que en sentencia del 5 de agosto de 2014 de la Sala Plena del Consejo de Estado, dictada en el proceso de pérdida de investidura 2013-01719-00, resolvió la solicitud edificada sobre similares supuestos fácticos a los del presente, en donde

señaló que “los diputados no se encuentran cobijados bajo la categoría jurídica de empleados públicos, sino en la de miembros de corporaciones públicas”, reiterando de este modo jurisprudencia de la misma Corporación contenida en sentencias de 2 de julio de 2002 (rad. 2002-0001-01) y de 27 de agosto de 2002 (rad. 2001-01016-01). En lo demás reiteró los argumentos contenidos en la contestación de la demanda, referidos a la ausencia del ejercicio de autoridad civil o política, a la no coincidencia de la circunscripción y a la inexistencia del hecho para el día de las elecciones (fls. 341 a 348 y 387 a 395). Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que hizo los siguientes planteamientos:  Que está demostrado el vínculo conyugal entre el demandado y la señora Karina Isabel Cabrera Donado.  Que también se demostró que la señora Karina Isabel Cabrera Donado fue elegida Concejal del municipio de Sincelejo para el período 2012-2015, calidad que mantenía para el 30 de noviembre de 2014, fecha en que el Secretario General del citado Concejo lo certificó. Y que fue elegida Presidenta del Concejo Municipal por el año 2013, dignidad a la que renunció el 30 de noviembre de 2013.  El Consejo de Estado en algunas sentencias ha determinado que el término “funcionario” es equivalente al de “empleado”1; mientras que en otras ha precisado que son diferentes2. Que ante ello, esa Agencia del Ministerio Público solicita al

Consejo de Estado volver a la postura inicial conforme a la cual el término funcionario es sinónimo de servidor público por cuanto a dichos términos corresponde cualquier persona que presta un servicio a una entidad pública y ejerce funciones que a éstas corresponden, independientemente de su vinculación, como lo hacen los miembros de corporaciones públicas (vr. gr. Concejales).  Según sentencia del 15 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la autoridad civil puede expresarse a través de la toma de decisiones o su injerencia efectiva en ellas; y de la ejecución de las mismas (P.I. 2010-01055-00).  Que algunas de las funciones y atribuciones asignadas a los Concejales en los artículos 313 de la Constitución Política y 32 de la Ley 136 de 1994 aluden al ejercicio de actos de poder y mando, y a actividades propias de la orientación de la organización pública, poder que se expresa sobre los ciudadanos, la comunidad en general y al interior de la organización estatal. Que sin embargo dicha autoridad la ejercen los Concejos Municipales o Distritales como cuerpo colegiado, por lo que no puede predicarse de cada uno de sus miembros, como así lo ha señalado el Consejo de Estado3.  Que el Presidente de un Concejo Municipal, a diferencia de los Concejales, es el único que ejerce actividades de poder y mando directamente, pues sus funciones las cumple en nombre propio, por lo que debe replantearse la jurisprudencia en torno a este tema.  El Delegado considera que también se presenta la coincidencia de

circunscripción, pues la Presidenta del Concejo Municipal ejerció las funciones en el municipio capital que hace parte del Departamento. 1 Sección Quinta, sentencias del 6 de abril de 2006, exp. 2004-00439-01 y del 18 de abril de 2013, exp. 201100623-01. 2 Sala Plena, sentencia de 20 de marzo de 2001, exp. 12157. 3 Sección Quinta, sentencia del 19 de julio de 2012, exp. 2011-00051-00.  Que esa Agencia no comparte el criterio según el cual para que se presente la inhabilidad el ejercicio de autoridad debe darse el día de las elecciones; pues ello va en contravía del sentido útil de la norma atinente a impedir que los parientes de los funcionarios que ejercen autoridad civil o política dentro de la misma circunscripción se vean beneficiados con prerrogativas y ante el nepotismo se rompa el equilibrio o la igualdad entre los candidatos, pues “las elecciones no se ganan el día de las votaciones sino que las ventajas y el desequilibrio se da en la respectiva campaña electoral, la cual en efecto se desarrolla con anterioridad”. Propone acoger como término de la inhabilidad el de 6 meses antes de las elecciones o, como mínimo, establecerlo a la fecha de inscripción de las candidaturas (3 meses antes de la elección). Solicita entonces evaluar las posturas propuestas, así no se apliquen al caso concreto sino que quede como jurisprudencia anunciada (fls. 396 a 415).

7. Actuación posterior Estando el proceso al Despacho para fallo, el apoderado del demandado recusó a

la entonces Consejera Ponente (fls. 416 a 422), quien en escrito del 2 de febrero de 2015 rechazó la recusación (fls. 425 a 428), la que no fue aceptada por la Sala en auto del 12 de febrero de 2015 (fls. 430 a 434). En memorial del 16 de febrero de 2015 el citado apoderado nuevamente presentó “solicitud de impedimento sobreviniente y recusación” contra la misma Consejera (fls. 443 a 447), quien en escrito del 18 de febrero de 2015 no la aceptó (fls. 458 a 460), la que previo auto de pruebas de 9 de abril de 2015, tampoco fue acogida por la Sala al negarla en auto del 7 de mayo de 2015 (fls. 488 a 494).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 149 del C.P.A.C.A.4, esta Sala es competente para conocer en única instancia de la demanda contra el acto de elección del señor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO como Representante a la Cámara por el departamento de Sucre, periodo 2014-2018.

2. El acto acusado Es el formulario E-26 CA del 16 de marzo de 2014 expedido por los Delegados del Consejo Nacional Electoral que integraron la Comisión Escrutadora para el Departamento de Sucre, contentivo de la elección de Representantes a la Cámara por esta circunscripción para el período 2014-2018, y en lo que atañe a la elección del señor NICOLAS DANIEL GUERRERO MONTAÑO (fls. 131 a 148 y 318).

4 “ARTÍCULO 149. Competencia del Consejo de Estado en Única Instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación.” (Subrayas fuera de texto)

3. Problema jurídico a resolver y forma de abordarlo De conformidad con la fijación del litigio contenido en la audiencia inicial, corresponde a la Sala determinar si el demandado estaba inhabilitado para ser elegido Representante a la Cámara por el Departamento de Sucre debido a que según la demanda, infringió la prohibición que establece el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 5º del artículo 275 del CPACA, pues, como se alega, la esposa del demandado el año anterior a su elección tuvo la condición de funcionario público al desempeñarse como concejal y Presidenta del Concejo Municipal de Sincelejo y celebrar contratos en tal dignidad.

Para resolver lo que corresponda, la Sala deberá examinar: (i) si está acreditado el parentesco, la condición de concejal y de Presidenta del Concejo Municipal de

Sincelejo de la señora Karina Isabel Cabrera Donado; (ii) a qué alude la expresión “funcionarios” del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política y qué alcance tiene frente a los miembros de las Corporaciones Públicas; y de ser necesario: (iii) la temporalidad de la situación fáctica que se endilga, es decir, si el hecho debió ocurrir el mismo día de la elección que se demanda o dentro de un término diferente y (iv) la correspondiente circunscripción. Como parte del litigio está incorporada la postura del demandado, habida cuenta que según su criterio, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el miembro de Corporación Pública de elección popular como el Concejo Municipal, no es funcionario público sino servidor público, y que los Presidentes de estos Concejos actúan a título de concejales y no ejercen autoridad civil o política, y que para que se estructure la inhabilidad endilgada debe acreditarse que el pariente del Congresista demandado ejerció autoridad civil o política el día de las elecciones. 4.- Estudio de fondo 4.1 La inhabilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 179 Constitucional La Sala en reciente sentencia señaló que en busca de la prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos5, el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido. Para el efecto consagró:

“ARTICULO 179. No podrán ser congresistas (…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.” Del artículo en cita se desprende que tienen vedado el acceso a los cargos de elección popular, específicamente al de Senador y Representante a la Cámara aquellas personas que: 5 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013, Radicado Nº 1700123-31-000-2011-00637-01 C.P.: Alberto Yepes Barreiro. a) Tengan vínculo de matrimonio o de unión permanente o tengan parentesco en los grados previstos en la norma con un