CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00045-00C-2015

INHABILIDAD POR PARENTESCO CON SERVIDOR PUBLICO QUE EJERCE AUTORIDAD - Finalidad / INHABILIDAD POR PARENTESCO CON SERVIDOR PUBLICO QUE EJERCE AUTORIDAD - Presupuestos para que se configure / INHABILIDAD POR PARENTESCO CON SERVIDOR PUBLICO QUE EJERCE AUTORIDAD - Elementos que se deben probar para declarar la nulidad de la elección solicitada En busca de prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos, el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido. Para el efecto consagró: “Articulo 179. No podrán ser congresistas (…) 5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.” Del artículo en cita se desprende que tienen vedado el acceso a los cargos de elección popular, específicamente al de Senador y Representante a la Cámara aquellas personas que: 1) Tengan vínculo de matrimonio o de unión permanente o tengan parentesco en los grados previstos en la norma con un funcionario público. 2) Cuando el referido funcionario haya ejercido autoridad civil o política. En efecto, se ha sostenido que “para que se estructure [la inhabilidad por familiares funcionarios públicos que hayan ejercido autoridad] no es suficiente que un candidato esté emparentado con cualquier

servidor público. Se necesita, además, que el parentesco o vínculo exista en los grados y modalidades que dice la ley, que el familiar tenga la calidad de funcionario público, que desde su cargo ejerza autoridad en las modalidades que indique la ley para cada caso, que lo haga en la misma circunscripción donde se llevará a cabo la elección (…)” Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que quien pretenda solicitar la nulidad de un acto de elección con base en esta causal de inhabilidad, tendrá la carga probatoria de demostrar al menos cuatro elementos: i) el vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario; ii) la calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo; iii) que las funciones del cargo conlleven el ejercicio de autoridad civil o política por parte del familiar de la persona elegida y iv) que tales funciones que implican el ejercicio de autoridad hayan sido ostentadas dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico al efecto.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema de salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos. Sentencias de cuatro de junio de 2009, Rad. 540012331000200700376 01 C. P. Filemón Jiménez Ochoa; de seis de mayo de 2013, Rad. 17001-23-31-000-2011-00637-01 CP.

Alberto Yepes Barreiro. Sección Quinta. AUTORIDAD CIVIL - Noción / AUTORIDAD CIVIL - La clase de decisión que establece la autoridad es la que determina el obrar del estado / AUTORIDAD

CIVIL - La autoridad se ejerce por el solo hecho de detentarla La noción de autoridad civil ha sufrido grandes trasformaciones, pues a lo largo del tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dotado con diverso contenido a esta acepción. No obstante lo anterior, en el año 2011 la Sala Plena de esta Corporación zanjó la discusión existente y señaló que: “Estima la Corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública -como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras-, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general -expresión exógena de la autoridad civilcomo al interior de la organización estatal -expresión endógena de la autoridad civil.” En otras palabras, la autoridad civil implica la posibilidad de tomar decisiones en materia de policía administrativa, materializadas en actos administrativos, y de hacerlas cumplir incluso en contra de la voluntad de los destinatarios. De la mano con la definición anterior, es necesario recordar que la Sala Electoral de esta Corporación ha entendido que el elemento de autoridad debe ser interpretado, de manera que pueda catalogarse como objetivo, es decir, que no es necesario verificar que efectivamente el servidor público haya hecho uso de algunas de las atribuciones que le otorga la ley, sino que basta con aquel tenga la virtualidad o potencialidad

de desarrollarlas para afirmar que ejerció autoridad, es decir, la autoridad se ejerce por el mero hecho de detentarla.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción de autoridad civil. Sentencia de once de febrero de 2008, Rad. 11001-03-15-000-2007-00287-00CP Enrique Gil Botero, reiterado sentencia del quince de febrero de 2011, Rad. 11001-03-15-000-201001055-00 (PI)- CP Enrique Gil Botero. Sala Plena. Sobre la decisiones que determinan la autoridad civil. Sentencia de quince de febrero 2011 Rad.11001-0315-000-2010-01055-00 (PI). Sobre el tema que la autoridad se ejerce por el mero hecho de detentarla. Sentencia de cinco de junio de 2003, Rad. 3090; Sentencia de Julio catorce de 2005. Rad. 170012331000200301538-01 (3681) M.P. Reinaldo Chavarro Buritica, sentencia de once de junio de 2009, Rad. 68001-23-15-0002007-00677-02 CP María Nohemí Hernández Pinzón; sentencia de diecisiete de febrero de 2005 Rad. 27001-23-31-000-2003-00764-02(3441) M.P. María Nohemí Hernández Pinzón y de seis de mayo de 2013 Rad. 17001-23-31-000-2011-0063701 (Acumulados) C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sección Quinta REPRESENTANTE A LA CAMARA - Inhabilidad por parentesco con servidor público que ejerce autoridad civil o política / INHABILIDAD POR

PARENTESCO CON SERVIDOR PUBLICO QUE EJERCE AUTORIDADCargos ejercidos por los hermanos del representante no conllevan el ejercicio de autoridad ni civil ni política Corresponde a la Sala determinar, atendiendo a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, si el demandado vulneró el régimen de inhabilidades contemplado en el numeral 5º del artículo 179 por haber tenido vínculos por matrimonio o de unión permanente, o de tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejercieron autoridad. Respecto del Señor Jesús Antonio Hurtado Pérez, de la revisión de las funciones que desempeñó en su calidad de “Director Territorial de Aburra Norte” se puede concluir con toda claridad que ninguna de ellas comporta ejercicio de autoridad civil, pues en ningún momento dicho funcionario tuvo la potestad de desplegar actos de autoridad, es decir, dentro de los roles asignados no podía impartir ordenes, dictar instrucciones o adoptar medidas coercitivas de obligatorio acatamiento para los habitantes del Departamento de Antioquia, en otras palabras, en el desarrollo de su cargo no detentó función de policía administrativa alguna. A la misma conclusión se arriba al analizar el cargo de “Director Territorial” desde una óptica orgánica, pues la Sección después de estudiar la estructura de Corantioquia colige que el funcionario que ocupe dicha dignidad, está subordinado a la Dirección General, lo que significa que aquel no cuenta con la autonomía e independencia suficiente para proferir actos de autoridad que denoten en su ejecución control sobre la comunidad en general, la administración o los demás servidores públicos. Tampoco se encuentra probado el ejercicio de autoridad

política, debido a que ni de las funciones desempeñadas por el “Director Territorial” ni de la ubicación de dicho cargo en la estructura jerárquica de Corantioaquia, se desglosa que en aquel empleó se hubiese podido desplegar actividades que lleven implícitas características propias de la autoridad política. Así las cosas, y teniendo en cuenta que no se acreditó que el cargo ocupado por Jesús Antonio Hurtado Pérez, hermano del demandado, fuese de aquellos en los cuales se ejerce autoridad civil o política se exime a la Sala de realizar el estudio del factor temporal de la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 Superior, pues la sola ausencia de uno de sus elementos configurativos es suficiente para negar las pretensiones de la demanda. Para que prosperen las pretensiones de la demanda es necesario demostrar que en su calidad de funcionario público el hermano del demandado, pudo ejercer autoridad civil y/o política. (…) está acreditado que en el cargo de “Subsecretario de Subsecretaría de Gobierno Local y Convivencia”, el hermano del demandado no ejerció autoridad civil ni autoridad política. Ahora bien, corresponde a la Sección determinar si en el cargo de “Gerente en la Gerencia de Corregimientos de la SecretaríaVicealcaldia de Gestión Territorial”, el hermano del demandado ejerció autoridad civil y/o política que pueda viciar de nulidad la elección del señor Hurtado Pérez como Representante a la Cámara. Una vez revisadas las funciones desempeñadas por Fredy Alberto Hurtado en el cargo de “Gerente de Corregimientos”, se concluye que ninguna de ellas comporta ejercicio de autoridad civil, porque las atribuciones asignadas, esto es “planear, gestionar, coadyuvar, formular, organizar, etc.” no

conllevan potestad de mando. Tampoco de las funciones descritas se desprende el ejercicio de autoridad política, pues es evidente que en ningún momento el hermano del demandado tuvo la posibilidad de dirigir ni la Secretaria - Vicealcaldia de Gestión Territorial o el municipio de Medellín. En síntesis, bajo la perspectiva tanto del criterio orgánico como del funcional se descarta que el cargo de “Gerente de Corregimientos” en el cual se desempeñó Fredy Alberto Hurtado, hermano del demandado, sea de aquellos en los cuales se ejerce autoridad civil o política, razón por la cual, nuevamente, se releva a la Sala de realizar el estudio del otro elemento constitutivo de la causal inhabilidad alegada, el relativo al factor temporal, toda vez que, se reitera, la ausencia de alguno de los elementos configurativos es suficiente para negar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá D.C, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00045-00

Actor: JOSE JULIO ARBOLEDA SIERRA

Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Surtido el trámite legal correspondiente la Sala se dispone a proferir sentencia de única instancia dentro del proceso electoral de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda 1.1. Las pretensiones

El ciudadano José Julio Arboleda Sierra interpuso demanda de nulidad electoral contra el acto contenido en el formulario E26 del 22 de marzo de 2014, por medio del cual se declaró electo al señor Oscar de Jesús Hurtado Pérez como Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia, para el período 2014-2018. Para el efecto presentó las siguientes pretensiones: “Primera. Que se declare que OSCAR DE JESUS HURTADO PEREZ violó directa y flagrantemente los artículos 179 numeral 5º de la Constitución Nacional y el artículo 280 numeral 5º de la Ley 5º de 1992, que consagran la prohibición para ser elegido congresistas a quienes tengan parientes hasta el tercer grado de consanguineidad ejerciendo autoridad civil o política.

Segunda: Que como consecuencia se declare la NULIDAD DE LA ELECCION como Representante a la Cámara de representantes para el período 2014-2018, por el Departamento de Antioquia de OSCAR DE JESUS HURTADO PEREZ (…).” (Mayúsculas propias del original). 1.2. Los hechos En síntesis, el demandante expuso que la elección del señor Hurtado Pérez se encuentra viciada de nulidad debido a que se expidió en contravención de lo establecido en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución. Para el efecto

indicó que:

1. El señor Oscar de Jesús Hurtado Pérez fue elegido como Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia, para el período constitucional 20142018.

2. El demandado tiene parentesco en el segundo grado de consanguinidad con

los señores Jesús Antonio Hurtado Pérez y Fredy Alberto Hurtado Pérez.

3. El primero de ellos, esto es, el señor Jesús Antonio Hurtado Pérez fungió como “Director Territorial Aburrá Norte de Corantioquia” hasta el 6 de diciembre de 2013. Por su parte, el señor Fredy Alberto Hurtado Pérez se desempeñó como “Subsecretario de Despacho en la Secretaría de Gobierno Municipal de Medellín” hasta el 3 de diciembre de 2013, y a partir del 5 de diciembre de dicha anualidad fue nombrado como “Gerente adscrito a la Gerencia de Corregimientos, de la Secretaría -Vicealcaldíade Gestión Territorial de Medellín”, quien a la fecha de la contestación de la demanda, continuaba ejerciendo en dicho cargo.

4. Los hermanos del demandado ejercieron autoridad civil y política en un municipio que hace parte de la circunscripción electoral de Antioquia.

Especialmente, el señor Fredy Alberto Hurtado Pérez fungió, el día de las elecciones, como “Gerente” en una de las dependencias de la alcaldía de Medellín. Por lo anterior, es claro para la parte actora que el señor Oscar de Jesús Hurtado Pérez, no podía haber sido elegido Representante a la Cámara por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política. 1.3. Las normas violadas y el concepto de violación En la demanda se afirma que el señor Oscar de Jesús Hurtado Pérez se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, toda vez que: i) el demandado está

emparentado en el segundo grado de consanguinidad con los señores Jesús Antonio y Fredy Alberto Hurtado Pérez; ii) el señor Jesús Antonio Hurtado Pérez se desempeñó como “Director Territorial Aburrá Norte de Corantioquia”, cargo en el que ejerció autoridad civil y política hasta el 6 de diciembre de 2013; iii) el señor Fredy Alberto Hurtado Pérez ejerció como “Subsecretario de Despacho en la Secretaría de Gobierno Municipal de Medellín” hasta el 3 de diciembre de 2013, y a partir del 5 de diciembre de dicha anualidad fue nombrado como “Gerente adscrito a la Gerencia de Corregimientos, de la Secretaría -Vicealcaldíade Gestión Territorial de Medellín” cargo que desempeña en la actualidad lo cual, a juicio del demandante, denota que este último ejerció autoridad civil y “administrativa”, razón por la cual el acto acusado se encuentra incurso en la causal de nulidad contemplada en el numeral 5° del artículo 275 del C.P.A.C.A. El artículo invocado como violado indica: “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas (…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.”

A su vez, la causal de nulidad alegada consagra: ARTICULO 275. CAUSALES DE ANULACION ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las

calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. A juicio de la parte actora, el señor Hurtado Pérez estaba inhabilitado para ser elegido como congresista por incurrir en la causal de inhabilidad que prevé el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política, en consideración a que los señores Jesús Antonio Hurtado Pérez y Fredy Alberto Hurtado Pérez, con quienes posee vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, ejercieron “autoridad civil o política simultáneamente con la campaña política del candidato” y “en la misma jurisdicción del departamento de Antioquia”. La anterior situación, afirmó el accionante, vulnera la igualdad de oportunidades de los candidatos que aspiran al Congreso de la República y va en contravía del interés general como fin del Estado Social de Derecho. Adujó entonces que el demandado no reunía los requisitos constitucionales y legales de elegibilidad, por lo que se configuraba la causal de nulidad consagrada en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

2. Trámite Procesal Mediante auto del 16 de mayo de 2014, se inadmitió la demanda presentada por José Julio Arboleda, por no cumplir con los requisitos exigidos en la Ley.

Después de analizar el escrito de corrección a la demanda, el Despacho Ponente mediante auto del 27 de mayo de 2014 decidió admitirla y ordenó las notificaciones exigidas al efecto por el artículo 277 del C.P.A.C.A.

3. La Contestación de la Demanda 3.1 El Representante Elegido El señor Oscar de Jesús Hurtado Pérez, por conducto de apoderado, hizo

pronunciamiento expreso sobre los hechos y se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda. Para sustentar su posición afirmó que: i) el señor Jesús Antonio Hurtado Pérez ejerció como Director Territorial Aburra Norte de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia - en adelante Corantioquiahasta el 6 de diciembre de 2013, esto es, antes del día en el que se celebraron las elecciones e incluso días antes de la inscripción de la candidatura del demandado; (ii) el Señor Fredy Alberto Hurtado Pérez si bien se desempeñó como Subsecretario en la Secretaria de Gobierno de Medellín, lo cierto es que aquel presentó renuncia a dicho empleo el 3 de diciembre de 2013; (iii) el cargo que al momento de la elección del señor Hurtado Pérez como Representante a la Cámara, ejercía su hermano Fredy Alberto, no era de aquellos en los cuales se ejerce autoridad civil o política, pues dentro de sus funciones no se encuentran la posibilidad de realizar nombramiento de empleados, ni de suscribir contratos o imponer de multas o sanciones y iv) para el día de las elecciones, es decir, para el 9 de marzo de 2014 ninguna persona con parentesco con el demandado en los grados exigidos en la Constitución, fungía como funcionario público con ejercicio de autoridad civil o política. Teniendo en cuenta lo expuesto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que se encuentra acreditado que Oscar de Jesús Hurtado Pérez no se encuentra incurso en la causal de inhabilidad alegada y por lo tanto, está plenamente facultado para fungir como Congresista de la República.

3.2 La Registraduría Nacional del Estado Civil. Mediante apoderado, esta entidad solicitó ser desvinculada del presente trámite y manifestó que su función dentro del proceso electoral se limitó a la realización de labores netamente secretariales. Para el efecto, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

4. La Audiencia Inicial El día 1º de octubre de 2014 se celebró audiencia inicial en la cual se saneó el proceso, se fijó el objeto del litigio, se decretaron pruebas y se resolvió la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva” formulada por la

Registraduría Nacional del Estado Civil. En efecto, frente a la petición de la Registraduría se estableció que la solicitud de desvinculación no podía prosperar, porque dicha entidad intervino en la adopción del acto demandado lo cual obligaba al juez a vincular a la entidad al proceso de la referencia, en aplicación del numeral segundo del artículo 277 del C.P.A.C.A. De estas decisiones se corrió traslado a los asistentes, los cuales no interpusieron recurso alguno, por lo que las mismas quedaron en firme. En este mismo momento, se decidió prescindir de la audiencia de pruebas y de conformidad con el artículo 181 del C.P.A.C.A., se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión.

5. Los Alegatos de Conclusión 5.1 La parte demandante El demandante reiteró lo dicho en el escrito de la demanda y presentó además, en

síntesis, los siguientes argumentos: (i) Se encuentra plenamente probado el parentesco en el segundo

grado de consanguinidad entre los señores Oscar de Jesús, Jesús Antonio y Fredy Alberto Hurtado Pérez de conformidad con los registros civiles de nacimiento obrantes en el proceso. (ii) El señor Fredy Alberto Hurtado Pérez, el día de las elecciones, se desempeñó como “Gerente adscrito a la Gerencia de Corregimientos de la Secretaria Vicealcaldía de Gestión Territorial de Medellín”. (iii) Uno de los hermanos del demandado, ejerció autoridad civil en el cargo de “Gerente” en la ciudad de Medellín, municipio que hace parte de aquellos que conforman la circunscripción electoral para el departamento de Antioquia. (iv) El artículo 190 de la Ley 136 de 1994 establece que la dirección administrativa de los municipios radica, entre otros, en los “gerentes”. (v) Para la determinar que se entiende por autoridad civil o política se aplican las definiciones consagradas en la Ley 136 de 1994 como criterio orgánico, independiente del funcional, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado calificó el cargo de “gerente” como aquellos en los cuales se puede ejercer autoridad civil o política. (vi) Precisó que en sentencia del 21 de agosto de 2012 con radicado 11001031500020110025400 la Sala Plena del Consejo de Estado en el marco de una acción de pérdida de investidura determinó que “basta con desempeñar uno de los cargos señalados en el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, para considerar válidamente que el servidor que sea o haya sido su titular ejerció autoridad política, de manera tal que resulta

innecesario establecer su marco funcional o la ejecución material que entrañen el ejercicio de autoridad política para acreditar la violación del régimen de inhabilidades (…)”1 A juicio del accionante, lo anterior es suficiente para entender que el cargo desempeñado por el señor Fredy Alberto Hurtado Pérez es de aquellos en los cuales se ejerce autoridad civil, pues incluso si escogiera el criterio funcional, también se encuentra acreditado que el hermano del 1 La cita traída a colación por el actor hace referencia a la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 21 de agosto de 2012, radicado Nº11001031500020110025400 (PI) C.P. Hernán Andrade Rincón. demandado tiene dentro de sus competencias la planeación de inversiones en el orden territorial, facultad que tiene la potencialidad de influenciar al electorado. (vii) Finalmente, señaló que el ejercicio de autoridad se realizó el 9 de marzo de 2014, esto es, el día en el que se celebraron los comicios. Con fundamento en los anteriores argumentos, insistió en la nulidad del acto de elección contenido en el formulario E-26, por medio del cual se declaró electo a Oscar de Jesús Hurtado Pérez como Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia. 5.2 La parte demandada El demandado, por medio de apoderado, presentó alegatos de conclusión en los cuales adujo, nuevamente, que el acto por medio cual se declaró su elección como Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia no se encuentra viciado de nulidad, toda vez que, está plenamente probado en el

expediente que ninguno de los hermanos del señor Oscar de Jesús Hurtado Pérez fungió como funcionario público con autoridad civil o política Afirmó que el señor Jesús Antonio Hurtado Pérez, el día de las elecciones no detentaba ningún cargo en el sector público. Igualmente, señaló que el empleo en el cual se desempeñó el señor Fredy Alberto Hurtado Pérez no es de aquellos en los cuales se pueda ejercer autoridad civil, porque de sus funciones no se deriva potestad de mando, ni facultad nominadora o sancionatoria ni capacidad para adjudicar, liquidar o suspender contratos. Teniendo en cuenta lo expuesto, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. 5.3 La Registraduría Nacional del Estado Civil. Con base en idénticos argumentos a los expuestos en la contestación de la demanda, y pese a que la excepción planteada fue resuelta negativamente en la audiencia inicial según consta a folio 154, esta entidad pidió: i) ser desvinculada del proceso y ii) que se declare la “falta de legitimación en la causa por pasiva.”

6. El Concepto del Ministerio Público Mediante concepto presentado el 15 de octubre de 2014, el Procurador 7° delegado ante el Consejo de Estado, solicitó acceder a las súplicas de la demanda, ya que a su juicio, el demandado se encuentra incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política.

Para el efecto, en primer lugar hizo alusión a las providencias de la Sección que han abordado el tema de la autoridad civil, para posteriormente analizar la causal

de inhabilidad respecto a la situación de cada uno de los hermanos del demandado así: a) Respecto del señor Jesús Antonio Hurtado Pérez Expuso el Ministerio Público que la jurisprudencia tanto de la Sección Quinta como de la Sala Plena del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que el factor temporal de la inhabilidad hace alusión al día de las elecciones y por ello la inhabilidad solo se presenta si la autoridad se ejerce de manera simultánea a la votación. Teniendo en cuenta la premisa anterior y atendiendo a las pruebas obrantes en el proceso, concluyó que el señor Jesús Antonio Hurtado Pérez presentó renuncia al cargo que desempeñaba el día 3 de diciembre de 2013, esto es, un día diferente y anterior al día en el que se celebraron las elecciones y por ello, respecto de aquel no puede entenderse configurada la causal de inhabilidad. b) Respecto del señor Fredy Alberto Hurtado Pérez Indicó la vista fiscal que de los documentos obrantes en el plenario se desprende con claridad que el citado señor: i) es hermano del demandado, ii) el día de las elecciones se desempeñó como funcionario público, iii) el cargo que ocupaba era de aquellos del nivel directivo, de libre nombramiento y remoción y sus funciones estaban orientadas a la dirección general y a la formulación de proyectos relacionados con el bienestar general de la población pertenecientes a los corregimientos de la ciudad de Medellín. A juicio del Ministerio Público las funciones que en el cargo de “gerente” ejerció el señor Fredy Alberto Hurtado hermano del demandado “son manifestaciones del ejercicio de autoridad civil a que se refiere el numeral 5º del artículo 179 de la

Constitución política, por cuanto en desarrollo de las mismas es claro que toma decisiones o por lo menos tiene injerencia en la toma de las mismas, así como también las ejecuta, no de otra forma es posible el logro de los cometidos y fines que se le asignan como propósito. Además es claro que por razón de la ubicación del cargo dentro de la estructura administrativa del municipio se trata de uno de aquellos que se encuentra en la cúspide de la misma a los que como se indicó corresponde la toma de decisiones y la ejecución de las mismas” (Negrillas propias del original) Conforme a lo expuesto, concluyó que se encuentran acreditados los elementos de configuración de la inhabilidad alegada y por ello, solicitó que se declare la nulidad de la elección del señor Oscar de Jesús Hurtado Pérez como Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 del C.P.A.C.A.2 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta es competente para conocer en única instancia del proceso de la referencia, toda vez que, la demanda ataca la legalidad 2 “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA.: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la

República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación.”(Subrayas fuera de texto) del acto contenido en el formulario E-26 por medio del cual se declaró la elección de Oscar de Jesús Hurtado Pérez como Representante a la Cámara por el Departamento de Antioquia.

2. Análisis de los Cargos Formulados Corresponde a la Sala determinar, atendiendo a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial3, si el demandado vulneró el régimen de inhabilidades contemplado en el numeral 5º del artículo 179 por haber tenido vínculos por matrimonio o de unión permanente, o de tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejercieron autoridad4. 2.1 La inhabilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 179

Constitucional En busca de prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público5, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos6, el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido.

Para el efecto consagró: “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas

(…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de

parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.” 3 Folio 157 del Expediente. 4