CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00051-00G-2015

RECURSO DE REPOSICION – Contra auto que rechazó de plano por improcedentes las solicitudes de nulidad / RECURSO DE REPOSICION – Auto que negó decreto de una nulidad procesal Luego de observados los planteamientos del recurso presentado por el tercero interviniente Cristian Camilo Suárez Ortiz, se advierte que ninguno de los argumentos se dirige contra la decisión susceptible de recurso, es decir lo referente a la nulidad contra la sentencia basada en: a) Haberse acudido a la figura del Conjuez sin que mediara impedimento o recusación contra el Juez Natural; b) Quienes actuaron como conjueces designados no hayan sido legalmente posesionados; c) La Sala haya sesionado en día diferente a la que ordena el Reglamento. Pues se decanta por insistir en los demás hechos, en forma principal, en la nulidad procesal por falta de notificación personal a la otra tercero interviniente Mildred Samary Quesada Toledo del auto que negó la declaratoria de abandono del proceso. Ha de recordarse que la solicitud de abandono fue negada en la audiencia inicial celebrada el 20 de octubre de 2015, la cual se desarrolla en forma pública y a ella fueron citados todos los sujetos procesales mediante comunicación dirigida por la Secretaría de esta Sección con nombre propio y a la dirección colocada por cada uno de ellos en el escrito de postulación respectivo. Además, la coadyuvante Mildred Samary Quesada Toledo no hizo censura al respecto y actuó en etapas posteriores. Finalmente, huelga aclarar que de cara al rechazo de plano por improcedente, el Despacho en el auto

recurrido no se limitó -pudiéndolo hacera la decisión escueta y drástica del rechazo, que como bien se sabe implica la no asunción de fondo, precisamente porque los presupuestos procesales y materiales de la postulación son inobservados y constituyen una cortapisa para que el operador jurídico ingrese al análisis de lo que por materia y naturaleza, lo que conlleva que no pueda asumir el estudio de fondo porque así lo ha determinado la ley para los medios de control ordinarios contencioso administrativos incluidos los de estirpe pública. Por el contrario, la providencia en cuestión, explicó en forma detallada, tanto desde la sustancialidad como desde el ámbito procesal, las razones por las cuales los argumentos de los memorialistas eran imprósperos, unos, porque no fueron formulados en tiempo, otros porque fueron saneados y es claro que el saneamiento en más de las veces corresponde a la conducta procesal manifestada tácita o expresamente de los sujetos procesales porque así lo consagró el legislador, otros porque fueron decididos en etapa anterior con silencio de la parte interesada, otros por exceder el límite de la intervención y de la legitimación ad processum, entre varios más, no siendo viable que si la decisión no es susceptible de recurso, tales discusiones pretendan y puedan ser reabiertas para obligar al operador jurídico a que ingrese a asuntos que ya están en firme, mediante decisión proferida con suficientes soportes argumentativos. La providencia recurrida en su contenido es expresión clara y expresa de las consideraciones y decisiones del operador de la nulidad electoral, no solo desde el

punto de vista del rechazo de plano por improcedencia sino de la negativa de la solicitud de nulidad contra la sentencia, como claramente se evidencia de su texto. La sola disertación del recurrente evidencia que el memorialista pasó por alto que esa decisión –la de rechazo de plano por improcedenciano era susceptible de recurso y, por ende, al quedar ejecutoriada salió del panorama del juez de la nulidad electoral, no siendo de recibo la intención del recurrente de volver sobre lo ya decidido que quedó en firme por orden legal prevista en los artículos 284 y 294 del CPACA. En consecuencia, el Despacho considera que no hay lugar a pronunciarse y ordenará al memorialista acatar lo resuelto en auto de 7 de septiembre de 2015.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00051-00

Actor: IVAN MEDINA NINCO.

Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL HUILA Se decide el recurso de reposición interpuesto por el tercero interviniente coadyuvante de la parte demandada señor Cristian Camilo Suárez Ortiz contra el auto de ponente de 7 de septiembre de 2015, mediante el cual se decidió lo

siguiente: “PRIMERO.- RECHÁZASE DE PLANO POR IMPROCEDENTES las solicitudes de nulidad propuestas por los terceros intervinientes, coadyuvantes de la

demandada ANA MARÍA RINCÓN HERRERA, señores Cristian Camilo Suárez Ortiz y Mildred Samary Quesada Toledo, contra la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 3 de agosto de 2015. SEGUNDO.- Contra la presente decisión, de conformidad con los artículos 284 y 294 del CPACA no procede recurso. TERCERO.- Se exhorta a los coadyuvantes para que observen los artículos 207 y 284 del CPACA. CUARTO.- NIÉGASE la solicitud de nulidad del tercero interviniente Cristian Camilo Suárez Ortiz basada en i) haberse acudido a la figura del Conjuez sin que mediara impedimento o recusación contra el Juez Natural; ii) quienes actuaron como Conjueces DESIGNADOS no hayan sido legalmente posesionados y v) la Sala haya sesionado en día diferente a la que ordena el Reglamento” (fl. 861 vto. cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. El auto recurrido Mediante auto de 7 de septiembre de 2015, el Despacho rechazó de plano por improcedentes las solicitudes de nulidad propuestas por los señores Mildred Samary Quesada Toledo y Cristian Camilo Suárez Ortiz y, por otra, se negó la solicitud de nulidad que propusiera este último basada en tres argumentos que implicaban la negativa y no el rechazo de plano.

El sustento de esas decisiones se hizo conforme a los siguientes derroteros: 1.1. La postulación de las censuras de nulidad procesal de falta de notificación personal de la negativa a archivar el proceso por abandono que formulara la otra

interviniente Mildred Samary Quesada Toledo era susceptible de rechazo de plano por improcedente, por cuanto el señor Suárez Ortiz no está legitimado ad processum para llevar la vocería de la eventualmente afectada con la falta de notificación, que es como lo dispone la norma al consagrar que esta clase de hecho constitutivo de nulidad solo puede alegarlo la persona afectada (art. 135 C.G.P antes 143 CPC). Por otra parte, contradice a la señora Quesada Toledo, por cuanto ella actuó dentro del proceso, luego de la referida providencia de la que se echa de menos la notificación personal e incluso solicitó la nulidad de la sentencia pero con fundamento en otras razones que en nada aludieron a esa falta de notificación. Además, la norma específica dentro del derecho procesal contencioso administrativo, para efectos de notificación a terceros no contiene previsión expresa y obligatoria de la notificación personal y tan efectiva resultó la notificación del artículo 277-5 del CPACA, que los terceros Suárez Ortiz y Quesada Toledo concurrieron al proceso. 1.2. En relación con la doble notificación al Ministerio Público, se dejó claro que ese argumento fue analizado, explicado y resuelto expresamente en la audiencia inicial, la cual cobró firmeza, siendo imposible que sea replanteada, precisamente, porque al ejercer el control de legalidad de saneamiento de vicios, previsto en el artículo 207 del CPACA, no podrán alegarse en las etapas siguientes. Así las cosas, es claro que conforme al artículo 284 armonizado con el artículo 207 del CPACA, la formulación extemporánea de nulidades se rechazará de

plano. Pero distinta consideración merecieron tres de los cinco argumentos que en escrito posterior expusiera el interviniente Suárez, por cuanto, aunque el sustento fáctico no es cierto, como se dejó claro, se plantearon como generadores de nulidad en la sentencia, a saber: i) se nombraron conjueces sin que mediara impedimento o recusación; ii) la carencia de posesión legalmente considerada de los conjueces; iii) la Sala sesionó en día diferente al que ordena el Reglamento (fls. 851 a 861 vto. Cuaderno No. 3).

2. El recurso de reposición El tercero interviniente Cristian Suárez interpuso recurso de reposición contra el citado auto. Solicitó acceder y dar trámite al recurso de reposición interpuesto y, en consecuencia, teniendo en cuenta los argumentos del recurso, modificar el auto recurrido y dar trámite de incidente a las solicitudes de nulidad que contra el proceso se han expresado por falta de notificación personal del auto que decidió sobre la solicitud de archivo de la tercera interviniente Mildred Samary Quesada y las demás que se han planteado contra actuaciones procesales diferentes a la sentencia a las que se refirió en ese memorial, pronunciándose de fondo respecto a las mismas.

Manifestó su disconformidad con la decisión con base en las siguientes razones: 2.1. A su juicio, al observar a simple vista, es claro que la Consejera Ponente a pesar de que en las consideraciones y análisis del auto aborda cada una de las solicitudes de nulidad propuestas, al final en la parte resolutiva del auto toma

decisión sobre una parte de ellas, dejando de pronunciarse de fondo sobre las otras presentadas y sustentadas. Solamente se decide sobre las que ambos coadyuvantes increparon contra la sentencia, de tal suerte que resulta fácil deducir que es necesario que la Magistrada además del estudio o análisis de las solicitudes de nulidad que realizó, aborde y exprese una decisión de fondo y concluyente respecto de cada una de ellas en la parte resolutoria del auto recurrido, conforme al artículo 210 CPACA y demás normas concordantes. 2.2. Indicó que la censura de falta de notificación personal a la otra tercera interviniente y la indebida notificación al Ministerio Público son dos planteamientos de nulidad distintos pero correlacionados, por cuanto el segundo es el punto de partida para contabilizar los términos de la solicitud de archivo por abandono. Mientras que la primera pretende la nulidad de todas las actuaciones posteriores al auto admisorio de la demanda, con la segunda –dicepretende la nulidad de las actuaciones posteriores a la audiencia inicial y agregó: “las solicitudes a las que me refiero proponen nulidad a partir de la admisión de la demanda y audiencia inicial nulidades que se encuentran descritas en el numeral 1º del Artículo 209 del CPACA (nulidades del proceso), y otra cosa son las propuestas respecto de la indebida conformación de la sala de la Sección Quinta para decidir clasificadas en la parte final del artículo 294 (nulidades originadas en la sentencia) cuyo trámite consagra el artículo 210 numeral 4º del CPACA”. 2.3. Argumentó que sin desconocer lo expresado en el Artículo 207 del CPACA, la

insistencia en los argumentos constitutivos de nulidad es que si bien una vez agotada cada etapa del proceso se ejerce el control de legalidad por parte del juez para sanear los vicios, estos no se pueden dar por el simple transcurso del tiempo o desarrollo de cada etapa del proceso “sino porque debe existir una decisión expresa del conductor del proceso entiéndase para el caso que nos ocupa Magistrado Ponente, quien mediante auto de trámite o interlocutorio si fuera el caso, así debe manifestarlo u ordenarlo PARA QUE LA NULIDAD EFECTIVAMENTE SEA SANEADA, pues las nulidades existentes para esos efectos no desaparecen o se sanean solas o por la inercia o el simple transcurso del tiempo o desarrollo del proceso como lo he dicho, sino que es necesario que efectivamente se exprese por parte del Juez tal decisión, es por ello que la norma acusada expresa ‘agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades’” (negrillas en la transcripción). Fl. 892. Insistió a partir de lo anterior, en que el ejercicio de ese control de legalidad implicaba acción o actuación procesal, así que “además de la omisión de la notificación, también se omitió el control de legalidad ya que en el expediente no obra auto alguno emanado de la Magistrada Ponente en el que ordene SANEAR el vicio de nulidad deprecado como materialización del ejercicio de la acción de sanear que le exige la norma al juez y solo al juez” (fl. 893). 2.4. Así también, volvió sobre el argumento de la falta de notificación personal del auto que negó la declaratoria de abandono solicitada por la señora Mildred

Samary Quesada Toledo, con argumentos de disconformidad sobre la interpretación de que de la situación y las normas se hiciera en la providencia, cuya síntesis es la siguiente: i) el primer auto que debe notificarse personalmente a los terceros intervinientes es la primera providencia que se dicte con respecto a ellos; ii) su legitimación para abogar por la supuesta irregularidad que afectó la actuación de la interviniente Quesada Toledo porque deviene de la característica de pública de la nulidad electoral que carece de interés directo y por la aplicación de los principios pro homine y pro libertate; además, en esta acción se carece de interesado determinado o persona únicamente afectada, porque es la sociedad en general y el sistema democrático sustentado en la soberanía popular y en los derechos políticos (arts. 3 y 40 C.P.). Por lo anterior, considera que no se puede limitar el mandato constitucional amparado en que el tercero interviniente no puede alegar asuntos que no le interesan o afectan a él directamente cuando lo que está en juego es la conformación del Congreso y la permanencia de un mandato democrático expresado en el voto popular, por lo tanto, manifestó su desacuerdo con los límites de la potestad procesal.

II. CONSIDERACIONES

1. La competencia El Despacho considera pertinente aclarar en forma temprana que es competente para conocer de la reposición del auto únicamente en cuanto negó el decreto de nulidad procesal, de conformidad con lo previsto en los artículos 242 del CPACA, en armonía y por interpretación del artículo 243 numeral 6º y 246 del CPACA.

Las restantes censuras fueron rechazadas de plano por improcedentes y frente a

esta decisión no existe recurso alguno, por expresa disposición de los artículos 284 y 294 del CPACA, como clara y expresamente se dejó consignado en la parte considerativa y resolutiva del auto objeto de impugnación.

2. El caso concreto Luego de observados los planteamientos del recurso presentado por el tercero interviniente Cristian Camilo Suárez Ortiz, se advierte que ninguno de los argumentos se dirige contra la decisión susceptible de recurso, es decir lo referente a la nulidad contra la sentencia basada en: a) Haberse acudido a la figura del Conjuez sin que mediara impedimento o recusación contra el Juez Natural; b) Quienes actuaron como conjueces designados no hayan sido legalmente posesionados; c) La Sala haya sesionado en día diferente a la que ordena el Reglamento.

Pues se decanta por insistir en los demás hechos, en forma principal, en la nulidad procesal por falta de notificación personal a la otra tercero interviniente Mildred Samary Quesada Toledo del auto que negó la declaratoria de abandono del proceso. Ha de recordarse que la solicitud de abandono fue negada en la audiencia inicial celebrada el 20 de octubre de 2015, la cual se desarrolla en forma pública (véase fls. 319 a 320 cdno. ppal.) y a ella fueron citados todos los sujetos procesales mediante comunicación dirigida por la Secretaría de esta Sección con nombre propio y a la dirección colocada por cada uno de ellos en el escrito de postulación respectivo. Para el caso de la interviniente Mildred Samary Quesada Toledo, a folio 311 se lee “notificación 322 de 6 de octubre de 2014” con destino a la carrera

5 No. 6—28 Ed. Metropolitano Of. 903 y 904 de Neiva, con copia a su correo electrónico mildredquesada@gmail.com. Además, la coadyuvante Mildred Samary Quesada Toledo no hizo censura al respecto y actuó en etapas posteriores. Finalmente, huelga aclarar que de cara al rechazo de plano por improcedente, el Despacho en el auto recurrido no se limitó -pudiéndolo hacera la decisión escueta y drástica del rechazo, que como bien se sabe implica la no asunción de fondo, precisamente porque los presupuestos procesales y materiales de la postulación son inobservados y constituyen una cortapisa para que el operador jurídico ingrese al análisis de lo que por materia y naturaleza, lo que conlleva que no pueda asumir el estudio de fondo porque así lo ha determinado la ley para los medios de control ordinarios contencioso administrativos incluidos los de estirpe pública. Por el contrario, la providencia en cuestión, explicó en forma detallada, tanto desde la sustancialidad como desde el ámbito procesal, las razones por las cuales los argumentos de los memorialistas eran imprósperos, unos, porque no fueron formulados en tiempo, otros porque fueron saneados y es claro que el saneamiento en más de las veces corresponde a la conducta procesal manifestada tácita o expresamente de los sujetos procesales porque así lo consagró el legislador, otros porque fueron decididos en etapa anterior con silencio de la parte interesada, otros por exceder el límite de la intervención y de la legitimación ad processum, entre varios más, no siendo viable que si la decisión no es susceptible de recurso, tales discusiones pretendan y puedan ser reabiertas

para obligar al operador jurídico a que ingrese a asuntos que ya están en firme, mediante decisión proferida con suficientes soportes argumentativos. La providencia recurrida en su contenido es expresión clara y expresa de las consideraciones y decisiones del operador de la nulidad electoral, no solo desde el punto de vista del rechazo de plano por improcedencia sino de la negativa de la solicitud de nulidad contra la sentencia, como claramente se evidencia de su texto. La sola disertación del recurrente evidencia que el memorialista pasó por alto que esa decisión –la de rechazo de plano por improcedenciano era susceptible de recurso y, por ende, al quedar ejecutoriada salió del panorama del juez de la nulidad electoral, no siendo de recibo la intención del recurrente de volver sobre lo ya decidido que quedó en firme por orden legal prevista en los artículos 284 y 294 del CPACA. En consecuencia, el Despacho considera que no hay lugar a pronunciarse y ordenará al memorialista acatar lo resuelto en auto de 7 de septiembre de 2015.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, RESUELVE: NO HAY LUGAR A PRONUNCIARSE sobre la reposición presentada por el señor Cristian Camilo Suárez Ortiz, por las razones expuestas en la parte considerativa. En consecuencia, deberá ESTARSE A LA DECISIÓN del auto de 7 de septiembre de 2015 proferido por este Despacho, en el que se negó la solicitud de nulidad procesal dentro del proceso de nulidad electoral contra el acto de elección de la doctora ANA MARÍA RINCÓN HERRERA como Representante a la

Cámara, por el Departamento del Huila 2014-2018.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado