CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00057-00F-2015

LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR - Presupuestos El artículo 235 del C.P.A.C.A. consagra la posibilidad de que el afectado con la medida provisoria pida su levantamiento prestando una caución para garantizar la reparación de los daños que se llegaren a causar con la decisión de revocarla. De igual manera el inciso segundo de la misma disposición establece que la medida cautelar puede ser levantada, modificada o revocada de oficio o a petición de parte, cuando se advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento, que estos han desaparecido, han sido superados o que es necesario variarla para que se cumpla, casos en los cuales no será necesario prestar la caución antes citada. El papel más activo que se le otorgó al juez con las dinámicas implementadas en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le dieron amplias facultades en cuanto a la aplicación de herramientas de cautela con miras a evitar posibles perjuicios, mientras se enjuicia la actuación de las autoridades públicas demandadas. Igualmente se le dieron poderes para determinar si en el transcurso del proceso las condiciones iniciales varían, para a su turno modificar también su apreciación sobre las medidas cautelares impuestas al inicio del juicio. En palabras del profesor Gallegos Fedriani “es una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas aún antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia,

considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo.” Por ello, habrá de estar atento el juez de lo contencioso administrativo a todas las circunstancias de hecho o de derecho que puedan afectar la decisión provisoria tomada al comienzo del proceso, para, en caso de modificación, volver a realizar el correspondiente juicio valorativo sobre la pertinencia de mantener la medida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 235

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Levantamiento de la medida cautelar de suspensión provisional / LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR - Están demostradas la premisas para mantener la medida provisoria En el caso concreto, el peticionario afirmó que no existía claridad sobre la procedencia o no de la demanda instaurada en tanto que propuso la excepción de “inexistencia del acto demandado” la cual fue desestimada por la Consejera Ponente, decisión frente a la cual interpuso el recurso de súplica. Pues bien, la Sala debe advertir que desde que se presentó el medio de control quedó claro que el acto mediante el cual se declaró la elección fue el Formulario E-26 CA suscrito por los Delegados del Consejo Nacional Electoral el día 21 de marzo de 2014 fecha a partir de la cual el demandante Yorgin Cely Ovalle contó el término de caducidad de la acción electoral. En el propio auto admisorio de la demanda al analizar su presentación en tiempo, el Despacho manifestó que ante la situación sui generis ocurrida y reconocida por el Consejo Nacional Electoral, el medio de

control se presentó dentro del término de caducidad contado a partir de la declaratoria de elección. Como se dijo, la parte demandada presentó la excepción de “inexistencia del acto”, la cual fue desestimada por el Despacho al decir que el conocimiento común y generalizado fue que la declaratoria de elección se dio en el Formulario E-26 CA suscrito por los Delegados de la Comisión Escrutadora el día 21 de marzo de 2014. Posteriormente, una vez estudiado el asunto en virtud del recurso de súplica, el resto de la Sala llegó a la conclusión que la demanda había sido presentada en tiempo contra el acto que contenía la declaración de la elección de la demandada como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander, acto que existía desde que se declaró la elección, así en gracia de discusión, si se hubiere notificado días después, esta característica atañe a su oponibilidad más no a su existencia, razón por la cual confirmó la decisión del Despacho. Así las cosas, al encontrarse plenamente ajustadas a derecho las decisiones sobre la admisión de la demanda y las providencias que resolvieron lo relacionado con la excepción de “inexistencia del acto” y el recurso de súplica interpuesto frente a la misma, la Sala observa que las condiciones para proferir la medida cautelar en relación con la existencia del acto administrativo demandado, no han sido modificadas ni han tenido alteración alguna que amerite ser revaluada. El solicitante sujetó su petición de levantamiento de la medida cautelar a la supuesta condición sub judice de la admisión de la demanda o del hecho que

prosperara la excepción propuesta de “inexistencia del acto demandado”, circunstancia que no se presentó una vez evacuado el recurso de súplica interpuesto. Así, el persistir la proposición jurídica de la existencia del acto demandado y la situación que involucra la medida provisional decretada, no se encuentran elementos que conlleven su relevo. Por lo anterior y ante la certeza del hecho objetivo que fundamentó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de la señora Johana Chaves García como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander; y, al encontrarse hasta este momento procesal demostradas las premisas para mantener la medida provisoria, los argumentos expuestos por el peticionario no tienen la suficiente virtualidad para cambiar la valoración y decisión tomada por la Sala en su providencia de 13 de agosto de 2014 y confirmada el 8 de octubre de la misma anualidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28000-2014-00057-00

Actor: YORGIN HARVEY CELY OVALLE Y OTRO

Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER Procede la Sala a decidir la solicitud de levantamiento de la medida cautelar decretada dentro del proceso de la referencia, presentada por el apoderado de la parte demandada en la continuación de la diligencia de Audiencia Inicial adelantada el 27 de febrero del presente año (fls. 1799 y 1800 cdno. 5).

ANTECEDENTES

1. En providencia de 13 de agosto del presente año, la Sala admitió la demanda de nulidad electoral instaurada por el señor Yorgin Harvey Cely Ovalle, contra la elección como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander de la señora JOHANA CHAVES GARCÍA (fls. 307 a 328 cdno. 1).

2. En el mismo auto, la Sección suspendió el acto administrativo por medio del cual se declaró la elección de la demandada, por considerar que el material probatorio obrante en el plenario hasta ese momento procesal, valorado bajo las reglas de la sana crítica, llevaba a la necesidad de evitar los efectos del acto incoado, en cuanto a la declaratoria de la elección como Representante a la Cámara de la señora CHAVES GARCÍA.

3. El apoderado de la parte demandada interpuso el 11 de septiembre de 2014 recurso de reposición contra la decisión antes citada. Indicó que la figura de la doble militancia no está lo suficientemente decantada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la que no es posible en el momento de admitir la demanda decidir sobre la medida cautelar incoada. Propuso la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 y la de inconstitucionalidad e ilegalidad frente a la Resolución 1825 de 10 de julio de 2013 proferida por el Consejo Nacional Electoral.

Alegó que la inclusión de su poderdante como Directiva del Partido Opción Ciudadana, se dio sin su consentimiento y autorización y que no se cumplieron los

pasos y etapas establecidas en los estatutos del partido para alcanzar la dignidad de Directiva y ni siquiera tener el estatus de afiliada. Cuestionó que, sin haberse resuelto si el medio de control se presentó en tiempo, se haya decretado la medida cautelar, por cuanto en su criterio el Acuerdo 003 de 30 de mayo de 2014 proferido por el Consejo Nacional Electoral mediante el cual se tuvo como notificada la declaratoria de la elección, lleva como consecuencia que la demanda se hubiere presentado antes de tiempo (fls. 379 a 407 cuaderno 1).

4. De igual manera el mandatario de la parte pasiva presentó contestación a la demanda el 17 de septiembre de 2014, en la que propuso entre otras cosas, las excepciones de inexistencia del acto administrativo demandado y la ineptitud sustantiva de la demanda. Indicó que en atención a que el Acuerdo 003 del 30 de mayo de 2014 proferido por el Consejo Nacional Electoral ordenó notificar el acto de elección de JOHANA CHAVES GARCÍA como Representante a la Cámara y esto sólo se dio el 3 de junio de 2014, la demanda fue presentada en forma extemporánea porque el acto administrativo era inexistente, razón por la cual resulta inepta y la jurisdicción no puede asumir su control (fls. 469 a 494 cdno. 1).

5. La Registraduría Nacional del Estado Civil a través de apoderada judicial contestó la demanda en escrito del 29 de septiembre de 2014 (fl. 556 a 578 cdno. 1), en el cual propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva al

considerar que la entidad pública no tiene injerencia en la realización de los escrutinios ni en los resultados de los mismos y no tiene competencia para suspender o anular los efectos del acto declaratorio de elección de los candidatos al Congreso de la República.

6. Mediante auto del 8 de octubre de 2014 la Sección declaró improcedente el recurso de reposición interpuesto frente a la admisión de la demanda y no repuso la decisión de suspensión provisional de los efectos del acto que declaró la elección como Representante a la Cámara de la señora JOHANA CHAVES GARCÍA. Consideró la Sala sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, que no se puede invocar cuando exista un pronunciamiento de constitucionalidad de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado sobre la misma norma que se pretende inaplicar, por lo que, al haberse pronunciado el Alto Tribunal en la sentencia C-490 de 23 de junio de 2011 sobre la misma disposición, no asumiría el estudio de inconstitucionalidad propuesto.

En relación con la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad frente a la Resolución 1825 de 2013 proferida por el Consejo Nacional Electoral propuesta por el recurrente, la providencia indicó que no era el momento procesal idóneo para analizarla por cuanto era en la sentencia que se podría contar con los suficientes elementos de juicio para definir en forma definitiva la inaplicación. Añadió que la presunción de legalidad del acto administrativo citado se encontraba incólume y frente a él no se ejercieron las herramientas idóneas para su

contradicción, salvo una solicitud de revocatoria directa impetrada el 18 de septiembre del 2014 (fls. 579 a 593 cdno. 1).

7. En la diligencia de audiencia inicial adelantada el 28 de noviembre de 2014 el Despacho sustanciador resolvió en la etapa pertinente las excepciones propuestas. Sobre la “inexistencia del acto” decidió no acceder a declararla, decisión frente a la cual el apoderado interpuso recurso de súplica, tramitado el cual se resolvió confirmar la decisión del Despacho sustanciador.

LA SOLICITUD La petición de levantamiento de la medida cautelar se fundamentó en que al momento de proferir la medida cautelar se tuvieron como presupuestos: que la demanda estaba admitida, que no había operado la caducidad y que no se había planteado ninguna excepción previa como la “inexistencia del acto”, razón por la cual cuando se decretó la suspensión de los efectos del acto no se había trabado la litis, por lo que hasta el momento no existe claridad sobre si la demanda puede o no prosperar, en el entendido de que en la otra demanda acumulada se negó la medida por extemporánea. Planteó el mandatario que en este proceso donde se propone la excepción de “inexistencia del acto”, está sub judice por consecuencia el auto admisorio de la demanda sin el cual no se podría emitir la medida cautelar, por lo tanto las condiciones que se tuvieron en principio de seguridad sobre la procedencia de la demanda, tienen una variación sensible por encontrarse sujeto a un recurso de súplica ese aspecto fundamental de la admisión o no de esa demanda.

Por otra parte indicó que el Partido Centro Democrático no tiene representación en el Congreso en nombre del Departamento de Santander y no importa quién en el momento esté ocupando el cargo, sino la representación del Departamento de Santander, razón por la que solicitó el levantamiento de la medida cautelar y la continuación del proceso para que sea en la sentencia donde se defina de manera definitiva quién ocupe el cargo. CONSIDERACIONES Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar El artículo 235 del C.P.A.C.A. consagra la posibilidad de que el afectado con la medida provisoria pida su levantamiento prestando una caución para garantizar la reparación de los daños que se llegaren a causar con la decisión de revocarla. De igual manera el inciso segundo de la misma disposición establece que la medida cautelar puede ser levantada, modificada o revocada de oficio o a petición de parte, cuando se advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento, que estos han desaparecido, han sido superados o que es necesario variarla para que se cumpla, casos en los cuales no será necesario prestar la caución antes citada. El papel más activo que se le otorgó al juez con las dinámicas implementadas en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le dieron amplias facultades en cuanto a la aplicación de herramientas de cautela con miras a evitar posibles perjuicios, mientras se enjuicia la actuación de las autoridades públicas demandadas. Igualmente se le dieron poderes para determinar si en el transcurso del proceso las condiciones iniciales varían, para a su turno modificar también su apreciación sobre las

medidas cautelares impuestas al inicio del juicio. En palabras del profesor Gallegos Fedriani “es una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas aún antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo.”1 1 Gallegos Frediani, Pablo Óscar, “Control judicial de la Administración. Medidas Cautelares”, en Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires Ed. Hammurabi, 2004, pág. 737. Por ello, habrá de estar atento el juez de lo contencioso administrativo a todas las circunstancias de hecho o de derecho que puedan afectar la decisión provisoria tomada al comienzo del proceso, para, en caso de modificación, volver a realizar el correspondiente juicio valorativo sobre la pertinencia de mantener la medida. En el caso concreto, el peticionario afirmó que no existía claridad sobre la procedencia o no de la demanda instaurada en tanto que propuso la excepción de “inexistencia del acto demandado” la cual fue desestimada por la Consejera Ponente, decisión frente a la cual interpuso el recurso de súplica. Pues bien, la Sala debe advertir que desde que se presentó el medio de control quedó claro que el acto mediante el cual se declaró la elección fue el Formulario E-26 CA suscrito por los Delegados del Consejo Nacional Electoral el día 21 de

marzo de 2014 fecha a partir de la cual el demandante Yorgin Cely Ovalle contó el término de caducidad de la acción electoral. En el propio auto admisorio de la demanda al analizar su presentación en tiempo, el Despacho manifestó que ante la situación sui generis ocurrida y reconocida por el Consejo Nacional Electoral, el medio de control se presentó dentro del término de caducidad contado a partir de la declaratoria de elección. Como se dijo, la parte demandada presentó la excepción de “inexistencia del acto”, la cual fue desestimada por el Despacho al decir que el conocimiento común y generalizado fue que la declaratoria de elección se dio en el Formulario E-26 CA suscrito por los Delegados de la Comisión Escrutadora el día 21 de marzo de 2014 (fls. 1574 y 1574 vuelto cdno. número 5). Posteriormente, una vez estudiado el asunto en virtud del recurso de súplica, el resto de la Sala llegó a la conclusión que la demanda había sido presentada en tiempo contra el acto que contenía la declaración de la elección de la demandada como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander, acto que existía desde que se declaró la elección, así en gracia de discusión, si se hubiere notificado días después, esta característica atañe a su oponibilidad más no a su existencia, razón por la cual confirmó la decisión del Despacho (fl. 1820 cdno. número 5). Así las cosas, al encontrarse plenamente ajustadas a derecho las decisiones sobre la admisión de la demanda y las providencias que resolvieron lo relacionado

con la excepción de “inexistencia del acto” y el recurso de súplica interpuesto frente a la misma, la Sala observa que las condiciones para proferir la medida cautelar en relación con la existencia del acto administrativo demandado, no han sido modificadas ni han tenido alteración alguna que amerite ser revaluada. El solicitante sujetó su petición de levantamiento de la medida cautelar a la supuesta condición sub judice de la admisión de la demanda o del hecho que prosperara la excepción propuesta de “inexistencia del acto demandado”, circunstancia que no se presentó una vez evacuado el recurso de súplica interpuesto. Así, el persistir la proposición jurídica de la existencia del acto demandado y la situación que involucra la medida provisional decretada, no se encuentran elementos que conlleven su relevo. En efecto, las circunstancias iniciales mantienen su statu quo por cuanto la condición de Congresista de JOHANA CHAVES GARCÍA se acreditó con la copia auténtica del Formulario E-26 CA obrante en el folio 64 del Anexo 1; su pertenencia a la Dirección Nacional del Partido Opción Ciudadana está demostrada con la copia autenticada de la Resolución 1825 de 10 de julio de 2013 expedida por el Consejo Nacional Electoral que goza de la presunción de legalidad y hasta el momento no ha sido suspendida o anulada, visible a folio 78 y siguientes del Anexo 1; la aceptación e inscripción como candidata a la Cámara de Representantes por el Departamento de Santander por el Centro Democrático el día 9 de diciembre de 2013 se evidencia con la carta de

aceptación de la aspiración y la copia del Formulario E-6 CT obrantes a folios 188 y 189 del cuaderno 1 del expediente. Para la Sala, revisadas las anteriores circunstancias, resulta evidente que no se ha presentado cambio alguno en ellas, las cuales, contrastadas con el dispositivo legal invocado como transgredido en la solicitud de suspensión provisional (art. 2º Ley 1475 de 2011), llevan a la convicción en este momento procesal de que los efectos del acto administrativo que declaró la elección de la demandada deben permanecer en suspenso. Por lo anterior y ante la certeza del hecho objetivo que fundamentó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de la señora JOHANA CHAVES GARCÍA como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander; y, al encontrarse hasta este momento procesal demostradas las premisas para mantener la medida provisoria, los argumentos expuestos por el peticionario no tienen la suficiente virtualidad para cambiar la valoración y decisión tomada por la Sala en su providencia de 13 de agosto de 2014 y confirmada el 8 de octubre de la misma anualidad. Por las anteriores razones y con fundamento en el último inciso del artículo 277 del CPACA la Sala, RESUELVE NEGAR el levantamiento de la medida cautelar pedido por el apoderado de la parte demandada dentro del proceso de la referencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado

MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ

Conjuez