CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00057-00(S)-2015

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Auto que decide sobre las excepciones / EXCEPCIONES PREVIAS - Caducidad de la acción y acto inexistente Inconforme el apoderado de la demandada con la decisión que declaró imprósperas las excepciones la suplicó. Insistió en que se propuso la demanda contra un acto de elección inexistente, de una parte, y de la otra, en que la acción estaba caduca. Alegó que la ignorancia de la ley no es óbice para su acatamiento, que el Consejo de Estado no puede abrogarse facultades del legislador y que el CPACA exige que con la demanda se allegue la constancia de la notificación del acto acusado. Que si bien es cierto el Consejo Nacional Electoral señaló que carecía de facultades para resolver la apelación contra el Formulario E-26 CA pues los escrutadores lo habían suscrito, sin embargo no precisó cuándo se notificó el acto de elección. Alegó que no es posible confundir la suscripción del Formulario E-26 CA con la notificación del acto de elección, y que se atenta contra la seguridad jurídica de la demandada quien desconocía hasta cuándo era demandable su elección. Estudiados por la Sala los argumentos que sustentan la súplica contra la decisión de declarar imprósperas las excepciones de caducidad del medio de control, de inexistencia del acto demandado y de inepta demanda, como primera medida encuentra que en el fondo todas están fundadas en el mismo hilo conductor, que tiene que ver con el cómo y el cuándo se produjo la declaratoria de elección y su notificación. A partir de ello y por las razones que a

continuación se señalan, estima que la decisión suplicada debe ser confirmada. Para el efecto parte de la base de que revisado el expediente se aprecia la presencia de una situación sui generis en cuanto a las especiales circunstancias que rodearon el Acta General de Escrutinios y la expedición del Formulario E-26 CA del 21 de marzo de 2014 que se acusa, que contiene la declaratoria de elección por parte de la Comisión Escrutadora Departamental de Santander, en tanto a la vez estos documentos se remitieron al Consejo Nacional Electoral para resolver recursos y solicitudes, organismo que se inhibió para conocerlos, y determinó notificar por estrados en audiencia pública, el Formulario E-26 CA. De tal manera que con fines de darle curso a la demanda de tales características, con privilegio del acceso a la justicia, derecho fundamental que en materia electoral está en directa conexidad con el derecho del mismo rango superior, de participar en el control del poder político (traducido en la posibilidad de interponer acciones públicas como la de nulidad electoral), la Sala encuentra válido que el Despacho conductor del proceso haya considerado que por parte del demandante del proceso 2014-00057, se asumiera la viabilidad de instaurar el contencioso electoral desde el 22 de marzo de 2014, en el entendido de que el formulario E-26 de tal fecha en efecto contiene la declaratoria de elección, el cual se expide y se promulga dentro de la actuación administrativa electoral. Esto es, para entonces el acto sí existía. En este punto la Sala precisa que existe diferencia entre existencia del acto y notificación del mismo. Lo primero concierne al reconocimiento material de su contenido. Lo segundo es relevante para su oponibilidad. En este entendido

el acto acusado podía demandarse por estar proferido, aunque según la demandada sea discutible cuándo se produjo su notificación. Por lo tanto, y por iguales razones, la demanda no es inepta. Cumplió con el requisito de identificar el acto acusado, pronunciamiento de la autoridad administrativa electoral contenida en el E-26 CA. Igualmente para la Sala la determinación del Despacho conductor en el sentido de no dar por probada la excepción de caducidad, estuvo ajustada a derecho, puesto que, en esta etapa del proceso, cuando el mismo apenas comienza, no es posible asegurar que la demanda se presentó extemporáneamente, siendo regla conductora que el juez en tales casos, aplique la premisa según la cual si existe más de un punto de referencia a partir del cual poder considerar que inició el conteo de la caducidad, debe permitir el acceso a la justicia con el ejercicio del medio de control para el reclamo de tutela judicial efectiva. A esta consideración se le suma la circunstancia de que existe un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad: el Acuerdo 003 del 30 de mayo de 2014 que en su artículo 2º ordena notificar el Formulario E-26 CA, así como también la constancia obrante a folio 37 del expediente 2014-00083, según la cual dicho acto se notificó el 3 de junio del mismo año en estrados y en audiencia pública, lo que pudo haber conferido confianza legítima en el demandante de contabilizar el término de caducidad para demandar, a partir de ello. RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Auto que decide sobre las excepciones / REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL - Falta de

legitimación en la causa por pasiva La Registraduría Nacional del Estado Civil, en ambos expedientes acumulados propuso como medio exceptivo la falta de legitimación en la causa por pasiva, fundada en que dicho organismo no tiene injerencia en la organización de escrutinios ni en el resultado de los mismos, razón por la cual carece de competencia para resolver asuntos que atañan a la revocatoria de la inscripción, doble militancia, cumplimiento de estatutos e inhabilidades de candidatos, y por lo tanto, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda tampoco podría cumplir con la orden judicial que se impartiera. En la decisión suplicada se consideró impróspera la excepción en atención a que definir si la demandada incurrió o no en doble militancia es un cuestionamiento cuyo control sí puede estar en la órbita funcional de la entidad que excepciona, pues le compete la elaboración de los formularios electorales y la recepción, aceptación o rechazo de los mismos, así como también definir los procedimientos para la inscripción de candidatos, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1475 de 2011 y del Decreto 1010 de 2000. La apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil recurrió en súplica esta decisión de no permitir desvinculación del proceso a la entidad que representa. Para el efecto alegó que la inscripción de candidatos es una actuación imparcial de parte de la Registraduría y que quien avala los candidatos son los partidos políticos. Que la Constitución, el Código Electoral y la Ley 1475 de 2011 le atribuyen verificar el buen comportamiento y ética electoral al

Consejo Nacional Electoral. Para la Sala esta decisión debe revocarse y en su lugar, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Lo anterior, porque debiendo seguirse el precedente de esta Sala sobre la materia, se tiene que en el auto del 6 de noviembre de 2014, expediente 2014-00065-00 se sostuvo que “la vinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su consecuente ubicación procesal en los juicios electorales, es especial (….) y por ello (…) resulta importante establecer en cada caso concreto si las actuaciones de la autoridad pública que se ordena vincular fueron relevantes frente al acto administrativo que se demande y que los cargos invocados por los demandantes apuntes a cuestionar su legalidad”. Revisada esta premisa frente al caso concreto, no se cumple, pues en las demandas acumuladas no se cuestiona actuación alguna de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que concierna al acto administrativo de elección que se demanda, pues si bien los reproches que se elevan contra éste apuntan a cuestionar la legalidad de la elección de la demandada, proceso administrativo que se origina en una inscripción de candidatura a cargo de dicho organismo, en el presente caso al acto de elección se le endilga como vicio que la elegida no podía serlo válidamente, por hallarse incursa en doble militancia política, que es causal de nulidad. Este vicio atañe a un asunto de fondo, y no así a un aspecto formal posible de establecerse al verificar el cumplimiento de los requisitos de esta

misma índole, frente a los candidatos, que es la única atribución que en la materia tiene asignada la RNEC, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1475 de

2011. En efecto, en atención a esta norma sólo le es dable a la RNEC rechazar inscripciones cuando los candidatos sean diferentes a los que se seleccionaron mediante consulta popular o interna, o cuando éstos habiendo participado en la consulta de un partido, movimiento o coalición, sean inscritos por uno diferente.

De tal manera que abrogarse competencia la RNEC para no aceptar o rechazar una inscripción frente a otro tipo de situaciones diferentes a la verificación de requisitos formales o de los eventos antes señalados previstos en la norma citada, como sería el caso concreto de inmiscuirse en determinar si el candidato incurre en doble militancia bajo otros supuestos diferentes, en ningún caso es atribución que corresponda a esta entidad, y que por lo tanto asumirlo, desbordaría sus facultades legales como entidad que realiza la inscripción. Si lo hiciera, extralimitaría sus funciones, lo que podría significarle afectar a los candidatos en su derecho fundamental de participar en la conformación del poder político (ser elegidos), e incluso de elegir, por parte del partido político que los avala o del grupo significativo de ciudadanos, y de sus electores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28000-2014-00057-00(S)

Actor: YORGIN HARVEY CELY OVALLE Y OTRO

Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER De conformidad con los informes secretariales del 3 y 17 de marzo de 20151, procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de súplica que contra la decisión de no acceder a las excepciones por ellos propuestas, interpusieron los apoderados de la demandada y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la audiencia inicial comenzada el 28 de noviembre de 2014 y que consta en el acta, obrantes a folios 1570 a 1579 del expediente principal. 1.- Las excepciones de la demandada De conformidad a como aparece registrado en el contenido del acta de la primera fase de la audiencia inicial (fl. 1574 c. ppal), la demandada propuso como tales “Inexistencia del acto administrativo demandado”; “Ineptitud sustantiva de la 1 Folios 1803 y 1814 del c. 5. demanda”; “Caducidad del medio de control” y “Excepción de inconstitucionalidad y de ilegibilidad (sic) del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, de las Resoluciones 1825 y 1263 de 2014, proferidas por el Consejo Nacional Electoral”. La decisión sobre esta última no se suplicó.

La Inexistencia del acto administrativo demandado y la Ineptitud sustantiva de la demanda propuestas a folio 493 en el expediente 2014-00057-00, se sustentaron respectivamente en: i) El demandante al haber ejercido la demanda antes del 3 de junio de 2014 cuando se produjo la notificación del acto de elección demandado

en cumplimiento de la orden dispuesta por el CNE en el Acuerdo 003 de mayo 30 de 2014, demandó un acto administrativo jurídicamente inexistente; ii) Por la misma razón, la demanda adolece de ineptitud sustantiva en tanto la jurisdicción no puede asumir el control judicial de legalidad de un acto inexistente. Por su parte la caducidad del medio de control propuestas a folio 409 en el expediente 2014-00083-00, se funda en el capítulo que el apoderado de la demandada denominó “oportunidad procesal”. Expone que la declaratoria de elección se hizo el 21 de marzo de 2014 por parte de la Comisión Escrutadora Departamental, como lo asevera el propio CNE en el Acuerdo 003 del 30 de mayo de 2014. Igualmente sostiene que incluso el demandante Yorgin Harvey Cely Ovalle asevera en su demanda (proceso 2014-00057) que ese día, esto es el 21 de marzo de 2014, se dio lectura a los resultados electorales, fecha en la cual acaeció la firma de los documentos electorales por los Delegados del CNE, y ello pese a que este organismo les había ordenado abstenerse de hacerlo. Así mismo alega que el propio demandante solicita la declaratoria de nulidad del Formulario E-26 CA del 21 de marzo de 2014 “Mediante el cual se declaró la elección de la aquí demandada”. Considera que así las cosas cuando acudió a la jurisdicción ya había operado la caducidad. Agrega que ello es así pues la Comisión Escrutadora Departamental leyó el contenido de los resultados electorales en audiencia pública y en consecuencia

quedó notificada la elección en esa oportunidad, como lo sostienen el CNE y la Procuraduría General de la Nación. Considera que por lo tanto, la diligencia por la cual se hizo la notificación del Acuerdo 003 de 2014 carece de validez por falta de competencia para el efecto del CNE, al encontrarse para dicha fecha agotada la vía gubernativa. En la decisión suplicada (exp. 2014-00057) la doctora Lucy Jeannette Bermúdez, conductora del proceso acumulado, a folio 1574 decidió que las excepciones de Inexistencia del acto administrativo demandado y Ineptitud de la demanda no prosperaban. La primera de las mencionadas en consideración a que a su entender y debido a las vicisitudes de que fue objeto la declaratoria de elección de la demandada, es factible que el demandante Yorgin Harvey Cely hubiera entendido que ésta se había producido el día de la firma y expedición del Formulario E-26CA, suponiendo que también en dicha fecha se había producido su notificación en audiencia pública. Luego el demandante partió de que ya la elección existía. Y en relación con la Ineptitud sustantiva de la demanda la señora Ponente estimó que el acto de elección estuvo individualizado e identificado con la fecha de su notificación, como lo reconoció el CNE. En consecuencia declaró imprósperas las excepciones. Ahora, frente a la excepción de caducidad del medio de control la magistrada conductora del proceso consideró que es necesario privilegiar el principio de confianza legítima en tanto el demandante Carlos Leonardo Hernández (rad. 2014-00083) se atuvo para efectos de contabilizar el oportuno ejercicio de la

acción de nulidad electoral, a lo que la autoridad administrativa ordenó en el Acuerdo 003 de 30 de mayo de 2014, de realizar notificación de la elección declarada en el Formulario E-26 CA, razón por la cual también declaró igualmente no próspera esta excepción. Del recurso de súplica Inconforme el apoderado de la demandada con estas decisiones las suplicó. Insistió en que se propuso la demanda contra un acto de elección inexistente, de una parte, y de la otra, en que la acción estaba caduca. Alegó que la ignorancia de la ley no es óbice para su acatamiento, que el Consejo de Estado no puede abrogarse facultades del legislador y que el CPACA exige que con la demanda se allegue la constancia de la notificación del acto acusado. Que si bien es cierto el Consejo Nacional Electoral señaló que carecía de facultades para resolver la apelación contra el Formulario E-26 CA pues los escrutadores lo habían suscrito, sin embargo no precisó cuándo se notificó el acto de elección. Alegó que no es posible confundir la suscripción del Formulario E-26 CA con la notificación del acto de elección, y que se atenta contra la seguridad jurídica de la demandada quien desconocía hasta cuándo era demandable su elección. DE LA DECISIÓN Estudiados por la Sala los argumentos que sustentan la súplica contra la decisión de declarar imprósperas las excepciones de caducidad del medio de control, de inexistencia del acto demandado y de inepta demanda, como primera medida encuentra que en el fondo todas están fundadas en el mismo hilo conductor, que

tiene que ver con el cómo y el cuándo se produjo la declaratoria de elección y su notificación. A partir de ello y por las razones que a continuación se señalan, estima que la decisión suplicada debe ser confirmada. Para el efecto parte de la base de que revisado el expediente se aprecia la presencia de una situación sui generis en cuanto a las especiales circunstancias que rodearon el Acta General de Escrutinios y la expedición del Formulario E-26 CA del 21 de marzo de 2014 que se acusa, que contiene la declaratoria de elección por parte de la Comisión Escrutadora Departamental de Santander, en tanto a la vez estos documentos se remitieron al Consejo Nacional Electoral para resolver recursos y solicitudes, organismo que se inhibió para conocerlos, y determinó notificar por estrados en audiencia pública, el Formulario E-26 CA. De tal manera que con fines de darle curso a la demanda de tales características, con privilegio del acceso a la justicia, derecho fundamental que en materia electoral está en directa conexidad con el derecho del mismo rango superior, de participar en el control del poder político (traducido en la posibilidad de interponer acciones públicas como la de nulidad electoral), la Sala encuentra válido que el Despacho conductor del proceso haya considerado que por parte del demandante del proceso 2014-00057, se asumiera la viabilidad de instaurar el contencioso electoral desde el 22 de marzo de 2014, en el entendido de que el formulario E-26 de tal fecha en efecto contiene la declaratoria de elección, el cual se expide y se promulga dentro de la actuación administrativa electoral. Esto es, para entonces el acto sí existía. En este punto la Sala precisa que existe diferencia entre existencia del acto y

notificación del mismo. Lo primero concierne al reconocimiento material de su contenido. Lo segundo es relevante para su oponibilidad. En este entendido el acto acusado podía demandarse por estar proferido, aunque según la demandada sea discutible cuándo se produjo su notificación. Por lo tanto, y por iguales razones, la demanda no es inepta. Cumplió con el requisito de identificar el acto acusado, pronunciamiento de la autoridad administrativa electoral contenida en el E-26 CA. Igualmente para la Sala la determinación del Despacho conductor en el sentido de no dar por probada la excepción de caducidad, estuvo ajustada a derecho, puesto que, en esta etapa del proceso, cuando el mismo apenas comienza, no es posible asegurar que la demanda se presentó extemporáneamente, siendo regla conductora que el juez en tales casos, aplique la premisa según la cual si existe más de un punto de referencia a partir del cual poder considerar que inició el conteo de la caducidad, debe permitir el acceso a la justicia con el ejercicio del medio de control para el reclamo de tutela judicial efectiva. A esta consideración se le suma la circunstancia de que existe un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad: el Acuerdo 003 del 30 de mayo de 2014 que en su artículo 2º ordena notificar el Formulario E-26 CA, así como también la constancia obrante a folio 37 del expediente 2014-00083, según la cual dicho acto se notificó el 3 de junio del mismo año en estrados y en audiencia pública, lo que pudo haber conferido confianza legítima en el demandante de contabilizar el término de caducidad para demandar, a partir de

ello. 2.- la excepción de la Registraduría Nacional del Estado Civil Este organismo en ambos expedientes acumulados propuso como medio exceptivo la falta de legitimación en la causa por pasiva, fundada en que dicho organismo no tiene injerencia en la organización de escrutinios ni en el resultado de los mismos, razón por la cual carece de competencia para resolver asuntos que atañan a la revocatoria de la inscripción, doble militancia, cumplimiento de estatutos e inhabilidades de candidatos, y por lo tanto, en caso de prosperar las pretensiones de la demanda tampoco podría cumplir con la orden judicial que se impartiera. En la decisión suplicada se consideró impróspera la excepción en atención a que definir si la demandada incurrió o no en doble militancia es un cuestionamiento cuyo control sí puede estar en la órbita funcional de la entidad que excepciona, pues le compete la elaboración de los formularios electorales y la recepción, aceptación o rechazo de los mismos, así como también definir los procedimientos para la inscripción de candidatos, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1475 de 2011 y del Decreto 1010 de 2000. De la súplica La apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil recurrió en súplica esta decisión de no permitir desvinculación del proceso a la entidad que representa. Para el efecto alegó que la inscripción de candidatos es una actuación imparcial de parte de la Registraduría y que quien avala los candidatos son los partidos políticos. Que la Constitución, el Código Electoral y la Ley 1475 de 2011

le atribuyen verificar el buen comportamiento y ética electoral al Consejo Nacional Electoral. DE LA DECISIÓN Para la Sala esta decisión debe revocarse y en su lugar, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Lo anterior, porque debiendo seguirse el precedente de esta Sala sobre la materia, se tiene que en el auto del 6 de noviembre de 2014, expediente 2014-00065-00 se sostuvo que “la vinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su consecuente ubicación procesal en los juicios electorales, es especial (….) y por ello (…) resulta importante establecer en cada caso concreto si las actuaciones de la autoridad pública que se ordena vincular fueron relevantes frente al acto administrativo que se demande y que los cargos invocados por los demandantes apuntes a cuestionar su legalidad”. Revisada esta premisa frente al caso concreto, no se cumple, pues en las demandas acumuladas no se cuestiona actuación alguna de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que concierna al acto administrativo de elección que se demanda, pues si bien los reproches que se elevan contra éste apuntan a cuestionar la legalidad de la elección de la demandada, proceso administrativo que se origina en una inscripción de candidatura a cargo de dicho organismo, en el presente caso al acto de elección se le endilga como vicio que la elegida no podía serlo válidamente, por hallarse incursa en doble militancia política, que es causal de nulidad. Este vicio atañe a un asunto de fondo, y no así a un aspecto formal posible de

establecerse al verificar el cumplimiento de los requisitos de esta misma índole, frente a los candidatos, que es la única atribución que en la materia tiene asignada la RNEC, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 1475 de 2011. En efecto, en atención a esta norma sólo le es dable a la RNEC rechazar inscripciones cuando los candidatos sean diferentes a los que se seleccionaron mediante consulta popular o interna, o cuando éstos habiendo participado en la consulta de un partido, movimiento o coalición, sean inscritos por uno diferente. De tal manera que abrogarse competencia la RNEC para no aceptar o rechazar una inscripción frente a otro tipo de situaciones diferentes a la verificación de requisitos formales o de los eventos antes señalados previstos en la norma citada, como sería el caso concreto de inmiscuirse en determinar si el candidato incurre en doble militancia bajo otros supuestos diferentes, en ningún caso es atribución que corresponda a esta entidad, y que por lo tanto asumirlo, desbordaría sus facultades legales como entidad que realiza la inscripción. Si lo hiciera, extralimitaría sus funciones, lo que podría significarle afectar a los candidatos en su derecho fundamental de participar en la conformación del poder político (ser elegidos), e incluso de elegir, por parte del partido político que los avala o del grupo significativo de ciudadanos, y de sus electores. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada por la Consejera Ponente en la audiencia inicial comenzada el 28 de noviembre de 2014, en cuanto declaró NO

PRÓSPERAS las excepciones que propuso el apoderado de la demandada, doctora JOHANNA CHAVES GARCIA, Representante a la Cámara por el Departamento de Santander, período 2014-2018. SEGUNDO.- REVOCAR la decisión adoptada por la Consejera Ponente en la audiencia inicial comenzada el 28 de noviembre de 2014, en cuanto declaró NO PRÓSPERA la excepción que propuso el apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil. En su lugar, SE DECLARA PROBADA la excepción de “Falta de Legitimación en la causa por pasiva” que propuso la citada entidad, y como consecuencia de ello, se le separa del presente proceso. TERCERO.- DEVOLVER el proceso al Despacho de la señora Consejera Sustanciadora del mismo, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejera de Estado Consejero de Estado