CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00058-00B-2015

INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO CONGRESISTA - Por vinculo de parentesco con funcionario que ejerza autoridad civil o política / INHABILIDAD POR VINCULO DE PARENTESCO CON FUNCIONARIO QUE EJERZA AUTORIDAD - Presupuestos para que se configure / REPRESENTANTE A LA CAMARA - Desempeño como presidente del concejo municipal no le da la calidad de empleado público El problema jurídico principal es determinar si Fabio Alonso Arroyave Botero vulneró el régimen de inhabilidades contemplado en la Constitución, lo cierto es que en la demanda adicionalmente se solicita que la Sección, como autoridad de cierre en materia electoral, estudie la pertinencia o no de cambiar su postura jurisprudencial respecto de la interpretación del numeral 5º del artículo 179 Superior, especialmente en lo que atañe al: i) concepto de funcionario público aplicado a los concejales y ii) factor temporal. Por consiguiente, corresponde a la Sala estudiar si es procedente o no una modificación en el entendimiento de la causal de inhabilidad. Se analizará si en el sub judice se encuentran probados los elementos de configuración de la inhabilidad alegada. Se encuentra plenamente acreditado el vínculo por parentesco en primer grado de consanguinidad entre Fabio Fernando Arroyave Rivas y Fabio Alonso Arroyave Botero, satisfaciendo así el primer requisito que impone la norma para la configuración de la inhabilidad. En el mismo sentido, obra en el expediente información obtenida de la página web del Concejo de Cali, en la que consta que Fernando Arroyave Rivas fue elegido como presidente de dicha corporación pública. En este contexto se impone que la Sala

analice, tal y como lo sugiere el actor, si el concepto de “funcionario” es aplicable a los concejales. Al respecto, la Sala considera que dicha locución no es aplicable a los concejales, comoquiera que aquella es sinónima o equiparable al término de “empleado público”, siendo claro que por expresa disposición constitucional dichos servidores públicos carecen de dicha calidad. Asimismo, la Sala considera que del hecho de que en distintos apartes de la Constitución se acuñe la expresión “funcionario” no se desprende que dicha categoría sea equiparable a la de “servidor público” contenida en el artículo 123 Constitucional, debido a que la mención indistinta que realiza la Carta Política a los “funcionarios” no es argumento suficiente para entender que estos últimos son sinónimos a los servidores públicos. Así las cosas y comoquiera que la Sección entiende que el término “funcionario” contenido en la inhabilidad indilgada es equiparable a la de “empleado público”, se concluye que los concejales no son funcionarios y que por lo tanto, Fabio Fernando Arroyave Rivas en su condición de concejal no se desempeñó como “funcionario público” en los términos del numeral 5º del artículo 179 Superior. Bajo este panorama, se releva a la Sala de realizar el estudio tanto del ejercicio de la autoridad civil y política, como del factor temporal de la inhabilidad en el caso concreto, toda vez que, la ausencia de alguno de los elementos configurativos de la inhabilidad alegada es razón suficiente para detener el estudio y negar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 179 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C, veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00058-00

Actor: JUAN LUIS PEREZ ESCOBAR

Demandado: REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE VALLE DEL CAUCA Surtido el trámite legal correspondiente la Sala se dispone a proferir sentencia de única instancia dentro del proceso electoral de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Las pretensiones El ciudadano Juan Luís Pérez Escobar interpuso demanda de nulidad electoral contra el acto contenido en el formulario E26 del 26 de marzo de 2014, por medio del cual se declaró electo al señor Fabio Alonso Arroyave Botero como Representante a la Cámara por el departamento de Valle del Cauca, para el período 2014-2018.

Para el efecto presentó las siguientes pretensiones: “Primera. Que se declare la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio que declara la elección de Representantes a la Cámara por el Valle del Cauca, Formulario E-26 Cam proferida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral el 26 de marzo de 2014, en especial la elección de FABIO ALONSO ARROYAVE BOTERO y la correspondiente cancelación de la “credencial” que lo acredita como Representante a la Cámara elegido en las Elecciones Realizadas el día 9 de marzo de 2014, en razón de

encontrarse incurso en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución.

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración ordene al Presidente de la Cámara de Representantes a realizar el llamado de quien corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 134 C.N y 278 de la Ley 5ª de 1992.” (Mayúsculas propias del original) 1.2. Los hechos En síntesis, el demandante expuso que la elección del señor Arroyave Botero se encuentra viciada de nulidad debido a que se expidió en contravención de lo establecido en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución. Para el efecto

indicó que:

1. El demandado estaba inhabilitado para ser elegido como Representante a la Cámara, toda vez que, su hijo el señor Fabio Fernando Arroyave Rivas se desempeñó como concejal en el Concejo Municipal de Santiago de Cali, cargo para el cual fue elegido popularmente el día 30 de octubre de 2011.

2. El hijo del hoy demandado fue elegido como presidente del Concejo Municipal para el período de sesiones del año 2014, el 14 de noviembre de

2013.

3. Como presidente del Concejo Municipal de Santiago de Cali, Fabio Fernando Arroyave Rivas ejerció autoridad civil y política con potestad de mando, pues dentro de sus funciones se encontraban las de ordenar el gasto, celebrar contratos, ejercer como superior de los empleados del concejo, entre otras.

4. El día de las elecciones, es decir, el 9 de marzo de 2014 el señor Fabio Fernando Arroyave Rivas, fungía como Presidente del Concejo Municipal

de Santiago de Cali. Por lo anterior, para el demandante, el señor Fabio Alonso Arroyave Botero no podía haber sido elegido Representante a la Cámara por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 5° del artículo 179 de la Constitución Política. 1.3. Las normas violadas y el concepto de violación En la demanda se afirma que Fabio Alonso Arroyave Botero se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, toda vez que: i) aquel está emparentado en el primer grado de consanguinidad con el señor Fabio Fernando Arroyave Rivas; ii) este último se desempeñó como concejal en la ciudad de Cali antes de la inscripción de la candidatura del señor Arroyave Botero y iii) al momento de la elección del demandado como Congresista, Fabio Fernando Arroyave Rivas fungía como Presidente del Concejo Municipal de Cali, cargo en el cual ejerció autoridad civil y política. El artículo invocado como violado indica: “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas (…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.”

A su vez, la causal de nulidad alegada consagra: ARTICULO 275. CAUSALES DE ANULACION ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las

calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. Según el criterio de la parte actora, la elección del demandado se produjo con violación directa de la Constitución. Frente a cada uno de los elementos configurativos de la inhabilidad expuso: a) El parentesco La parte actora afirmó que está probado el parentesco entre Fabio Fernando Arroyave Rivas y Fabio Alonso Arroyave Botero, pues así se desprendía del registro civil de nacimiento que anexó con su demanda. b) Respecto a la calidad de funcionario El accionante resalta que el concepto de funcionario no se encuentra definido por la jurisprudencia, pues el Consejo de Estado sostuvo que son funcionarios tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales, pero no así los concejales, porque aquellos son “miembros de corporaciones públicas” y por lo tanto pertenecen a una categoría diferente a la de funcionarios. No obstante, la Corte Constitucional ha afirmado que los concejales sí son funcionarios públicos. Igualmente, señaló que en la providencia proferida por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la cual se aseveró que los concejales no son funcionarios públicos se presentaron 9 salvamentos de voto relacionados con el tema1. Por lo expuesto, a juicio del ciudadano Juan Luís Pérez Escobar la Sección Quinta debe concluir que los concejales sí son funcionarios, ya que aquellos son servidores públicos que ejercen funciones públicas. c) El ejercicio de autoridad civil y/o política Al respecto el demandante sostuvo que la autoridad civil es aquella potestad de

mando de la que goza un funcionario, en razón de su empleo, y por la cual puede impartir órdenes y adoptar medidas coercitivas para su cumplimiento. Asimismo señaló que la autoridad política es la que ejercen los que gobiernan y mandan a ejecutar las leyes. Bajo esta línea argumental concluyó que el presidente del Concejo Municipal de Cali, ejerció tanto autoridad civil como política pues dentro de sus funciones se encuentran contempladas las de celebrar contratos y ordenar gasto. 1 El actor se refiere a la providencia que identifica bajo el expediente Nº AC-12157 proferida el 20 de marzo de 2001 por la Sala Plena Contencioso Administrativa con ponencia de Darío Quiñones Pinilla. d) Circunscripción electoral Para el actor es evidente que existe coincidencia entre la circunscripción electoral en la cual se eligen a los Representantes a la Cámara por el Valle del Cauca y la entidad territorial en donde se presentó el ejercicio de autoridad. e) Factor temporal de la inhabilidad Finalmente, solicitó realizar un cambio de jurisprudencia pues, según su criterio, la posición actual adoptada por esta Corporación que sostiene que la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 179 Superior, solo se configura si el ejercicio de la autoridad civil o política por parte de pariente se presenta el día de las elecciones, va en contravía del derecho a la igualdad, así como del goce efectivo del derecho a elegir y ser elegido. Para el efecto, argumentó que la tesis prohijada por la Sala Electoral no consulta el espíritu de la disposición constitucional, pues desconoce que no solo el día de

las elecciones se puede generar autoridad que haga “desbalancear” la contienda electoral, ya que la lógica muestra que antes de las elecciones también se puede inducir al electorado. Manifestó que la interpretación gramatical no puede ser óbice para que la norma sea interpretada de acuerdo a sus fines, pues incluso la disposición constitucional, tampoco contempla como limitante que el ejercicio de autoridad deba presentarse el día de las elecciones. En cualquier caso, señaló que en el sub judice la autoridad ejercida por Fabio Fernando Arroyave Rivas no solo se presentó antes del 9 de marzo de 2014, sino también el día de los comicios, pues en esta fecha también fungió como Presidente del Concejo Municipal de Cali.

2. Trámite Procesal Mediante auto del 20 de mayo de 2014, se inadmitió la demanda presentada por Juan Luís Pérez Escobar por no cumplir con los requisitos exigidos en la Ley.

Después de analizar el escrito de corrección a la demanda, el Despacho Ponente mediante auto del 29 de mayo de 2014 decidió admitirla y ordenó la notificaciones que para el efecto previó el artículo 277 del CPACA

3. La Contestación de la Demanda 3.1 El Representante elegido El señor Fabio Alonso Arroyave Botero, por conducto de apoderado, hizo referencia a los hechos y se opuso a las pretensiones contenidas en la demanda.

Para sustentar su posición afirmó que: i) según el tenor de la Ley 153 de 1887 debe preferirse una interpretación literal y exegética de las normas, razón por la cual el juez electoral no puede ampliar o distinguir en situaciones en las que el

legislador no lo hizo; (ii) la inhabilidad debe ser interpretada bajo el prisma del principio “pro homine” a favor del derecho a ser elegido; (iii) según la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado2 el concejal no es funcionario y por lo tanto no se configura uno de los requisitos esenciales para la procedencia de las pretensiones ; iv) al carecer de la calidad de “funcionario público” es evidente que el hijo del demandado no pudo ejercer autoridad civil y/o política y v) el desempeñarse como presidente del Concejo Municipal no hace que dicho servidor público se convierta en funcionario. Teniendo en cuenta lo expuesto, solicitó que fueran negadas las pretensiones de la demanda, porque se encuentra acreditado que el señor Fabio Alonso Arroyave Botero no está incurso en la causal de inhabilidad alegada y por lo tanto, está plenamente facultado para fungir como Congresista de la República. 3.2 La Registraduría Nacional del Estado Civil. Mediante apoderado, esta entidad solicitó ser desvinculada del presente trámite, para el efecto manifestó que su función dentro del proceso electoral se limitó a la realización de labores netamente secretariales y propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 2 El apoderado del demandado refiere, entre otras, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de marzo de 2001 Radicado AC12157 CP. Darío Quiñones Pinilla y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de abril de 2013, radicado 150001-23-31-000-2011-00623-01 CP

Susana Buitrago Valencia.

4. La Audiencia Inicial El día 1º de octubre de 2014 se celebró audiencia inicial en la cual se saneó el proceso, se fijó el objeto del litigio, se decretaron pruebas y se resolvió la excepción previa de “falta de legitimación en la causa por pasiva” formulada por la

Registraduría Nacional del Estado Civil. En efecto, frente a la petición de la Registraduría se estableció que la solicitud de desvinculación no podía prosperar, porque dicha entidad intervino en la adopción del acto demandado lo cual obligaba al juez a vincular a la entidad al proceso de la referencia, en aplicación del numeral segundo del artículo 277 del CPACA. De estas decisiones se corrió traslado a los asistentes, los cuales no interpusieron recurso alguno, por lo que las mismas quedaron en firme. En este mismo momento, se decidió prescindir de la audiencia de pruebas de conformidad con el artículo 181 del C.P.A.C.A. y se señaló que una vez vencido el término fijado se fijaría fecha y hora para celebrar audiencia de alegaciones y juzgamiento.

5. Los Alegatos de Conclusión Mediante auto del 22 de enero de 2015 se fijó fecha y hora para celebrar audiencia de alegaciones y juzgamiento.

El 2 de febrero de 2015 se llevó a cabo la citada audiencia de conformidad con los artículos 286 y 182 del CPACA. En el marco de esta diligencia se presentaron los siguientes alegatos: 5.1 La parte demandante El demandante reiteró lo dicho en el escrito de la demanda y presentó, en síntesis,

los siguientes argumentos: Hizo un recuento de los elementos de configuración de la inhabilidad para concluir que se encuentran acreditados todos y cada uno de ellos. Para el efecto, señaló que en el proceso se probó el parentesco entre el señor Fabio Alonso Arroyave Botero y Fabio Fernando Arroyave Rivas, toda vez que, en el expediente obraba prueba documental al respecto. Indicó que lo mismo ocurría con el elemento territorial de la inhabilidad por cuanto era evidente que existía coincidencia entre la circunscripción electoral en la cual se eligen a los Representantes a la Cámara por el Valle del Cauca y la entidad territorial en donde el hijo del demandante ejerció como Presidente del Concejo Municipal. Precisó que el concepto de “funcionario” no se encuentra definido por la jurisprudencia, pues el Consejo de Estado señaló que dicho término no era aplicable a los concejales porque estos últimos son “miembros de corporaciones públicas” y por lo tanto pertenecen a una categoría diferente a la de funcionarios. No obstante, puso de presente que en la sentencia en la que se prohijó esta tesis se profirieron 9 salvamentos de voto relacionados con el tema. 3 Bajo este panorama, solicitó que se realizara una modificación jurisprudencial en la que se aceptara que los concejales y en especial los presidentes de dicha corporación son funcionarios en los términos del numeral 5º del artículo 179 Constitucional. Para fundamentar esta posición manifestó, que la jurisprudencia ha aplicado indistintamente la acepción “funcionarios” tanto a los empleados públicos como a los trabajadores oficiales, pero no a los miembros de corporaciones públicas como concejales y diputados, sin que exista una razón válida para su exclusión.

De la misma forma, referenció las sentencias C-222 de 1999 y C-007 de 1996 en la que la Corte Constitucional reconoció que los concejales no son empleados públicos, pero sí son funcionarios. Manifestó que el significado de la palabra “funcionarios” contenida en el numeral 5º del artículo 179 Constitucional no ha sido tratado uniformemente por la jurisprudencia al punto que el tema no es pacífico, prueba de ello son las distintas 3 El actor se refiere a Consejo de Estado, Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia del 20 de marzo de 2001 Exp AC 12157 CP Darío Quiñones Pinilla. sentencias proferidas por la Sección Quinta en las cuales se afirmó que los concejales si son funcionarios. Señaló que se si entiende que “funcionario” es todo aquel que desempeña una función pública es evidente que los concejales pertenecen a esta categoría, razón por la cual la Sala debe concluir que los concejales sí son funcionarios, ya que aquellos son servidores públicos que ejercen funciones públicas. En este mismo orden de ideas, afirmó que los concejales no solo son funcionarios, sino además son funcionarios que ejercen autoridad civil y política, especialmente el Presidente del Concejo, debido a que en este servidor público recae el poder contractual y disciplinario de dicha Corporación, tal y como se desprende del artículo 25 de la Resolución 21.2.22.583 del 30 de diciembre de 2013 por medio de la cual “se adopta el reglamento interno del Concejo Municipal de Santiago de Cali”. A su juicio, la tesis antes expuesta aplicada al caso concreto denota que el hijo del demandado ejerció autoridad civil y política, pues en el expediente obra prueba

documental en la que consta que este último, en su calidad de “Presidente del Concejo Municipal de Cali”, celebró varios contratos. En lo que concierne al factor temporal, sostuvo que estaba demostrado que al día de las elecciones, es decir, el 9 de marzo de 2014, el hijo del demandado se desempeñaba como Presidente del Concejo Municipal de Cali. Aseveró que aunque en el caso objeto de estudio estaba plenamente acreditado que el ejercicio de autoridad se presentó el día de las elecciones, era menester que la Sección realizará un cambio jurisprudencial respecto al factor temporal de la inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Superior pues, según su criterio, la actual tesis prohijada por el Consejo de Estado desconoce los postulados constitucionales y pasa por alto que la influencia al electorado también se puede ejercer durante la campaña. Finalmente, pidió que en uso de una interpretación sistemática y finalista de la Constitución4 se cambiaran los parámetros jurisprudenciales en lo que concierne 4 Para reforzar su argumentación en escrito allegado después de finalizar la audiencia de alegaciones y juzgamiento trajo a colación las sentencias C 649 de 2001 y la proferida por el Consejo de Estado el 15 de julio de 2014 en el radicado 11001-03-028-000-2013-0006. a: i) en la interpretación del término “funcionario” para que este sea aplicable a los concejales y ii) al entendimiento del factor temporal de la inhabilidad de ejercicio de autoridad por parte de pariente, en aras a erradicar de la democracia colombiana una “práctica mal sana” y de dotar de pleno contenido a la norma.

Con fundamento en los anteriores argumentos, insistió en la nulidad del acto contenido en el formulario E-26, por medio del cual se declaró electo a Fabio Alonso Arroyave Botero como Representante a la Cámara por el Departamento del Valle del Cauca. 5.2 La Parte Demandada 5.2.1 El Representante Elegido El señor Fabio Alonso Arroyave Botero, hizo uso de la palabra y precisó que su actuar estuvo motivado y fundado en la jurisprudencia que al momento de su inscripción como candidato al Congreso estaba vigente. Por su parte, el apoderado del demandado señaló que no es posible acceder al cambio de jurisprudencia solicitado, toda vez que, en el régimen de inhabilidades no puede utilizarse otro método de interpretación diferente al gramatical, es decir, está vedado el uso del método finalístico. Sostuvo que los concejales no eran funcionarios y que el Consejo de Estado no podía variar esa afirmación con su jurisprudencia. El apoderado explicó que, a su juicio, contrario a lo que indica el demandante la jurisprudencia sí es pacífica, para el efecto referenció la sentencia del 18 de abril de 2012 proferida bajo el radicado nº 15001-23-31-000-2011-00623-01, en la que la Sección distinguió entre los diferentes tipos de servidores públicos y concluyó que los concejales no son “empleados públicos”.

En el mismo sentido citó: i) una providencia proferida el 8 de noviembre de 2012 con ponencia del Dr. Alberto Yepes Barreiro5 en la que se reiteró la anterior posición y se afirmó que los concejales no ejercen ningún tipo de autoridad y ii) un

5 El actor se refiere a: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 8 de noviembre de 2012, radicado 11001-03-28-000-2010-00097-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil con ponencia del Dr. Augusto Hernández Becerra6, en la cual, a su juicio, se precisó con toda claridad que los concejales no son funcionarios.7 Según su criterio, los abundantes pronunciamientos de la Sección Quinta respecto a que los concejales no son funcionarios, dan cuenta que el hijo del demandado no se desempeñó como tal y por ello en manera alguna pudo ejercer autoridad civil o política. En consecuencia, consideró que no se encontraban probados dos de los elementos configurativos de la inhabilidad por ejercicio de autoridad por parte de pariente y que por ello las pretensiones de la demanda debían negarse. 5.2.2 La Registraduria Nacional del Estado Civil El apoderado de esta entidad se ratificó en los argumentos presentados en la contestación de la demanda.

6. El concepto del Ministerio Público Mediante concepto rendido en audiencia pública del 2 de febrero de 2015, el Procurador 7° delegado ante el Consejo de Estado, solicitó que se estudie la postura esgrimida por el demandante.

Explicó que, a su juicio, todos los elementos de la inhabilidad se encontraban materializados con excepción del que se refiere a la calidad de “funcionario” del pariente. Manifestó que es claro que el Concejal no es empleado público, pero la norma del artículo 179 Superior en realidad hace referencia al “funcionario”. 6 Este concepto corresponde al proferido el 14 de marzo de 2013 identificado con el numero interno 2144, el

cual es trascrito íntegramente en el texto presentado una vez culminada la audiencia de alegaciones y juzgamiento. 7 En el escrito allegado al expediente el apoderado trajo a colación, adicionalmente, extractos de las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de noviembre de 2008, radicado 50001-23-31-000-2008-00006-02 C.P. Mauricio Torres Cuervo y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de abril de 2009 radicado 08001-23-31-000-2007-00972-01 CP Filemón Jiménez Ochoa. Señaló que los términos “funcionarios” y “empleados” se han tratado como sinónimos, pues incluso en la ley se considera que pueden ser funcionarios todos los servidores públicos. Para sustentar su afirmación, aseveró que dicha postura fue avalada por la Sección Quinta en sentencia de 2005 con ponencia del Dr. Darío Quiñones en la que se concluyó que los concejales si son “funcionarios”.8 En el mismo sentido, trajo a colación la sentencia C-222 de 1999 en la que se determinó que es funcionario, aquella persona que presta función pública y por lo tanto, el concejal encaja dentro de esta definición. Con base en estas argumentaciones, en el escrito aportado un vez culminada la audiencia de alegaciones y juzgamiento, solicitó a la Sección Quinta “volver a la inicial postura conforme a la cual el término funcionario público es sinónimo al de servidor público, por cuanto a dichos términos corresponde cualquier persona que presta un servicio a una entidad pública y ejercen funciones que a estas

corresponden independiente de su vinculación”.9 Respecto al ejercicio de autoridad sostuvo que en el caso concreto está probado que hubo autoridad administrativa, pero que el artículo 179 numeral 5º exige que se materialice la autoridad civil o política. No obstante, en el escrito aportado una vez finalizada la audiencia de alegaciones precisó que propendía por una interpretación en la cual se tuviera en cuenta que la facultad de celebrar contratos en cabeza del presidente del concejo era un mecanismo por medio del cual se “lograba desequilibrar el debate electoral”.10 Con base en lo anterior, manifestó que no era clara la posición que debía asumir el Consejo de Estado y que por lo tanto solicitaba que en caso de acceder a modificar la jurisprudencia solicitada por el demandante, se tomara en cuenta que el señor Arroyave Botero se encuentra amparado en el principio de confianza legítima. 8 El Ministerio Público se refiere a Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2005, radicación 1001-03-28-000-2003-00050-01 (3182) CP. Darío Quiñones Pinilla. 9 Folio 478 del Expediente. 10 Folio 492 del Expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 del C.P.A.C.A.11, esta Sala es competente para conocer en única instancia del proceso de la referencia, toda vez que, la demanda ataca la legalidad del acto contenido en el formulario E-26, por medio del cual se declaró la elección de Fabio Alonso Arroyave Botero como Representante a la Cámara por el

Departamento de Valle del Cauca.

2. Análisis de los Cargos Formulados Corresponde a la Sala determinar, atendiendo a la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial12, si el demandado vulneró el régimen de inhabilidades contemplado en el numeral 5º del artículo 179 por haber tenido vínculo por matrimonio o unión permanente, o de tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que ejercieron autoridad13. 2.1 La inhabilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 179

Constitucional En busca de prevención del fenómeno del nepotismo, de la creación de dinastías familiares en materia electoral, con la finalidad de evitar que el candidato se valiera de las prerrogativas de algún pariente con un cargo público, así como para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos14, el Constituyente previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido.

Para el efecto consagró: 11 “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA.: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las

entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación.” (Subrayas fuera de texto) 12 Folio 270 del Expediente. 13 Expresamente en la audiencia inicial se estableció que: “el litigio se centraría en establecer si el demandado incurrió en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 179 Superior por haber tenido vínculo de parentesco con un funcionario que presuntamente ejerció autoridad civil y política”. 14 En el mismo sentido Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de junio de 2009, radicado Nº 540012331000200700376 01 C.P. Filemón Jiménez Ochoa y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 Radicado Nº 17001-23-31-000-2011-00637-01 C.P. Alberto Yepes Barreiro. “ARTICULO 179. No podrán ser congresistas (…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.” Del artículo en cita se desprende que tienen vedado el acceso a los cargos de elección popular, específicamente al de Senador y Representante a la Cámara

aquellas personas que:

1. Tengan vínculo de matrimonio o de unión permanente o tengan parentesco en los grados previstos en la norma con un funcionario público.

2. Cuando el referido funcionario haya ejercido autoridad civil o política.

En efecto, se ha sostenido que “para que se estructure [la inhabilidad por

familiares funcionarios públicos que hayan