CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00089-00C-2015

LEY 1437 DE 2011 - Audiencia inicial / AUDIENCIA INICIAL - Saneamiento del proceso La Conductora de este proceso encontrándose en oportunidad para resolver sobre la existencia de vicio o actuación que invalide la actuación, señala que durante el trámite acumulado que se ha adelantado no existe motivo o razón que invalide la actuación, pues se cumplieron las notificaciones ordenadas y durante el termino fijado por la ley, los vinculados que consideraron comparecer al trámite, ejercitaron su derecho de defensa al contestar la demanda. AUDIENCIA INICIAL - Saneamiento del proceso / SANEAMIENTO DEL PROCESO - Nulidad del proceso La señora María del Socorro Ibarra estima (…) que como la causal que ha sido alegada en la demanda, es de aquellas en las que se exige el requisito de procedibilidad, del cual es necesario que se pruebe su agotamiento. Que este requisito no fue cumplido por los demandantes y, por lo tanto, solicita a título de nulidad, la terminación del proceso. (…) La Consejera Sustanciadora entra a resolver la solicitud que presenta la doctora apoderada de la señora María Bustamante. Aclara que la asume como una petición de nulidad por cuanto lo planteado puede viciar el proceso. Que comoquiera que el objetivo de esta audiencia es sanear cualquier situación que impide que el proceso prospere con el cumplimiento de todas la normativa, es preciso resolverla bajo esta consideración. (…) la resuelve en los siguientes términos: Que en estricto sentido si se tomara como una causal de aquellas que ha denominados objetivas, por irregularidad predicable en la votación y el escrutinio, es exigible el agotamiento de este

requisito. Sin embargo; la Sección Quinta, le ha dado viabilidad a la tesis frente a que esta exigencia solo se predica de la falsedad en las votaciones y el escrutinio, pero no respecto de esta causal relativa a abstenerse a declarar una elección, cuando se alega que el voto en blanco es el que se dice representa las mayorías. En este sentido no accede a la nulidad. AUDIENCIA INICIAL - Decisión de las excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIAS - Falta de legitimación en la causa por pasiva / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Probada Con la entrada en vigencia del CPACA, el auto admisorio de la demanda electoral no se notifica únicamente al elegido o nombrado sino también a “la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción”, según sea el caso. La finalidad de esta vinculación es permitir que la autoridad pública que produjo el acto administrativo demandado o la que participó en su creación, pese a no ser parte demandada en el proceso electoral, ejerza el derecho fundamental de defensa y contradicción del acto demandado puesto que son los llamados naturales a defender su legalidad. Es de resaltar que esta fue una figura tuvo una inicial aplicación por creación jurisprudencial. Entonces es obligación del juez electoral notificar el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral a la autoridad que expidió el acto administrativo demandado, y según las características en cada caso, también debe extender la notificación del auto admisorio de la demanda a las demás que intervinieron en la adopción de éste. Ahora bien en tal calidad,

participar o no en el proceso al no ser litisconsortes necesarios, es del resorte facultativo o voluntario de los notificados en condición de posibles interesados en las resultas. Bajo este razonamiento y como lo ha venido aplicando este Despacho, es evidente que a partir de los fundamentos expuestos, de las competencias que le están asignadas y las censuras que se reprochan al acto acusado, la RNEC no es parte demanda dentro de la acción de nulidad electoral sino la entidad posiblemente interesada en las resultas del proceso y bajo esa condición, si no desea participar en el trámite tiene libertad de acudir o no en su condición de tal. AUDIENCIA INICIAL - Fijación del objeto del litigio El Despacho considera que el litigio debe circunscribirse en esencia a dilucidar los siguientes puntos: 1. Si el sistema electoral para asignar las curules que se otorgan en representación de la circunscripción especial de que trata el artículo 176 de la Constitución Política, esto es, la representación de afrodescendientes a la Cámara de Representantes, no debió calcularse como lo hizo el Consejo Nacional Electoral en el acto acusado 2.Corresponderá también establecer si como lo plantean en este caso los demandantes de expediente N° 2014 - 0094, el acto de elección infringe el artículo 258 Superior en razón a que estiman el voto en blanco fue el triunfador en estas elecciones donde se elegían los Representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00089-00

Actor: HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA Y OTROS

Demandado: REPRESENTANTES A LA CAMARA POR LA

CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE AFRODESCENDIENTES

ACTA DE AUDIENCIA

En Bogotá D.C., el dieciséis (16) de marzo dos mil quince (2015), a las nueve de la mañana (9:00 p.m.), día y hora señalados para llevar a cabo la audiencia inicial del artículo 283 del C.P.A.C.A., en la Sala de Audiencias N° 1 del Consejo de Estado, la Consejera Ponente, doctora Susana Buitrago Valencia y Marco Fidel Rojas Guarnizo, Secretario de la Sección Quinta de esta Corporación se constituyen en audiencia pública en el proceso acumulado de nulidad electoral con radicado interno N° 2014 - 0089, demandante: Heriberto Arrechea Banguera y otros contra el acto de elección de los señores Moisés Orozco Vicuña y María del Socorro Bustamante Ibarra como Representantes a la Cámara por la circunscripción especial de Afrodescendientes, período 2014 - 2018.

Se hicieron presentes: El doctor Héctor Alfonso Carvajal Londoño, apoderado judicial de los demandantes del Exp. 2014 - 0089, Movimiento de Inclusión y OportunidadesMIO y Heriberto Arrechea Banguera, este último quien también acude a la

audiencia. El doctor Jorge Ignacio Salcedo Galán, quien además de actor directo representa judicialmente a los señores Ricardo Pérez González y Jeritza Merchán Díaz, accionantes en el proceso radicado bajo el N° 2014 - 0094, que fue acumulado al de la referencia. Los tres demandantes se hicieron presentes a esta diligencia. La doctora Claudia Liliana Quijano, quien obra en calidad de apoderada judicial de la demandada, señora María del Socorro Bustamante Ibarra. El doctor Marcelo Andrés Méndez García, quien obra en condición de apoderado del señor Moisés Orozco Vicuña. Acompaña poder en el que designa como apoderado sustituto al doctor Edison Bioscar Ruiz Valencia, se integra al expediente para lo pertinente. Los coadyuvantes reconocidos en su condición de tales, señores: José Fernando Tapia Acuña, representante de CENAFRO, según certificación expedida por el Director de Asuntos para Comunidades Negras afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y el señor Saúl Villar Jiménez. La doctora Clara Inés Tarquino Daza, representante de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a quienes se les reconoció personería jurídica, producto de la vinculación que se dispuso en el expediente N° 2014 - 0089 y la contestación rendida en dicho proceso. El delegado del Ministerio Público, doctor Juan Clímaco Jiménez Castro. Preside la audiencia la Magistrada Ponente Doctora Susana Buitrago Valencia, quien manifiesta: En primer lugar informa que esta audiencia está siendo transmitida por la página web de esta Corporación. Que el objeto de esta audiencia es proveer al saneamiento del trámite, fijar el

objeto del litigio y decretar pruebas, de conformidad con los artículos 283 y 180 del CPACA. SANEAMIENTO DEL TRÁMITE ADELANTADO La Conductora de este proceso encontrándose en oportunidad para resolver sobre la existencia de vicio o actuación que invalide la actuación, señala que durante el trámite acumulado que se ha adelantado no existe motivo o razón que invalide la actuación, pues se cumplieron las notificaciones ordenadas y durante el termino fijado por la ley, los vinculados que consideraron comparecer al trámite, ejercitaron su derecho de defensa al contestar la demanda. La anterior decisión se notifica en estrados. En este momento la apoderada de la señora María del Socorro Ibarra estima que es necesario realizar algunas precisiones respecto del expediente N° 2014 - 0094, en relación con las normas que se estiman violadas artículos 1° y 254 de la Constitución Política. Estima que como la causal que ha sido alegada en la demanda, es de aquellas en las que se exige el requisito de procedibilidad, del cual es necesario que se pruebe su agotamiento. Que este requisito no fue cumplido por los demandantes y, por lo tanto, solicita a título de nulidad, la terminación del proceso. La Consejera Ponente, corre traslado a las partes de la solicitud de nulidad planteada por la apoderada de la señora María del Socorro Bustamante, parte demandada. El señor Jorge Salcedo solicita que no se decrete la nulidad porque este requisito no es exigible en el caso de la elección aquí demandada. Y por tratarse de un proceso electoral, este debe tramitarse de manera rápida.

El doctor Carvajal, interviene diciendo que lo que la apoderada interpone es una excepción y en segundo lugar, afirma que presentó con la demanda el escrito que radicó ante el CNE, donde ejercitó y cumplió con el requisito de procedibilidad. Que cuando se trata de estas demandas, se puede acreditar el requisito de procedibilidad por cualquier persona. Solicita que deniega la nulidad propuesta. La Consejera Sustanciadora entra a resolver la solicitud que presenta la doctora apoderada de la señora María Bustamante. Aclara que la asume como una petición de nulidad por cuanto lo planteado puede viciar el proceso. Que comoquiera que el objetivo de esta audiencia es sanear cualquier situación que impide que el proceso prospere con el cumplimiento de todas la normativa, es preciso resolverla bajo esta consideración. Recapitula la exposición de la solicitud de nulidad que plantea la apoderada de la demandada, señora María del Socorro Bustamante Ibarra y de quienes intervinieron en descorrer su traslado. Y la resuelve en los siguientes términos: Que en estricto sentido si se tomara como una causal de aquellas que ha denominados objetivas, por irregularidad predicable en la votación y el escrutinio, es exigible el agotamiento de este requisito. Sin embargo; la Sección Quinta, le ha dado viabilidad a la tesis frente a que esta exigencia solo se predica de la falsedad en las votaciones y el escrutinio, pero no respecto de esta causal relativa a abstenerse a declarar una elección, cuando se alega que el voto en blanco es el que se dice representa las mayorías. En este sentido no accede a la nulidad.

Se notifica en estrados esta decisión. La apoderada de la parte demandada, interpone recurso de súplica contra la negativa a declarar la nulidad del proceso. La ponente rechaza el recurso propuesto por cuanto este sólo procede contra la decisión que declara la nulidad, no así frente al que la niega. De esta decisión se notifica en estrados. La decisión queda ejecutoriada. Sin manifestación alguna por las partes.

DE LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS

1. Por la demandada María del Socorro Bustamante Ibarra.

Por intermedio de su apoderada judicial en las contestaciones a las demandas incluyó un acápite denominado “excepción de mérito”; sin embargo en dicho capitulo no se plantea en estricto sentido una excepción de las que deban ser analizadas en los términos del artículo 180 numeral 6° del CPACA, sino que se esgrimen razones de defensa frente al tema que es objeto de censura en las demandas formuladas, relacionadas con explicaciones por las que considera los cargos no deben prosperar. Así las cosas y, por no constituir los planteamientos de las contestaciones a las demandas acumuladas una excepción previa ni tampoco algunas de las que enlista la norma en cita - cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva -, este Despacho la niega y las explicaciones que allí se esgrimen serán analizadas en la decisión de fondo que se adopte, a título de razones de defensa. La anterior decisión se notifica en estrados. Las partes guardaron silencio. Queda ejecutoriada la decisión.

2. Registraduría Nacional del Estado Civil

Al contestar la demanda radicada bajo el N° 2014-0089, en la que fue ordenada su notificación, la apoderada de esta entidad planteó la excepción denominada: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, soportada en que la entidad que representa según los hechos invocados, no tiene relación alguna con las facultades y funciones que la Constitución y la Ley le asigna. Que sus competencias se concretan en la organización de las elecciones y de los diferentes mecanismos de participación. Y que respecto de los escrutinios su función es de naturaleza eminentemente secretarial, por ello no es el sujeto procesal llamado a responder por este medio de control de nulidad electoral, pues insiste que los hechos que se describen en la demanda no tiene relación con las funciones de la entidad. Para resolver, el Despacho considera pertinente explicar que: Con la entrada en vigencia del CPACA, el auto admisorio de la demanda electoral no se notifica únicamente al elegido o nombrado sino también a “la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción”, según sea el caso. La finalidad de esta vinculación es permitir que la autoridad pública que produjo el acto administrativo demandado o la que participó en su creación, pese a no ser parte demandada en el proceso electoral, ejerza el derecho fundamental de defensa y contradicción del acto demandado puesto que son los llamados naturales a defender su legalidad. Es de resaltar que esta fue una figura tuvo una inicial aplicación por creación jurisprudencial. Entonces es obligación del juez electoral notificar el auto admisorio de la demanda de nulidad electoral a la autoridad que expidió el acto administrativo demandado, y

según las características en cada caso, también debe extender la notificación del auto admisorio de la demanda a las demás que intervinieron en la adopción de éste. Ahora bien en tal calidad, participar o no en el proceso al no ser litisconsortes necesarios, es del resorte facultativo o voluntario de los notificados en condición de posibles interesados en las resultas. Bajo este razonamiento y como lo ha venido aplicando este Despacho, es evidente que a partir de los fundamentos expuestos, de las competencias que le están asignadas y las censuras que se reprochan al acto acusado, la RNEC no es parte demanda dentro de la acción de nulidad electoral sino la entidad posiblemente interesada en las resultas del proceso y bajo esa condición, si no desea participar en el trámite tiene libertad de acudir o no en su condición de tal. En este orden de ideas, la excepción prospera bajo tal entendimiento y, entonces, si lo desea la RNEC puede continuar en el proceso en condición de interesada. Las censuras que se atribuyen contra el acto acusado no son del resorte de su competencia por cuanto tiene que ver con las irregularidades que los demandantes dicen padece el acto al declararse la elección y asignarse las curules. La anterior decisión se notifica en estrados. Las partes guardaron silencio. Queda ejecutoriada esta decisión. En este momento la representante de la RNEC solicita se le autorice retirarse de la diligencia, a lo que accede la Conductora. Bajo esta consideración no suscribirá el acta. PRETENSIÓN Y FIJACIÓN DEL LITIGIO Las demandas acumuladas están dirigidas a cuestionar la constitucionalidad y la

legalidad de la Resolución N° 2528 de 2014 “Por medio de la cual […] se declara la elección de los representantes a la Cámara por la Circunscripción Especial de Afrodescendeintes, período 2014 - 2018”, emitida por el Consejo Nacional Electoral, acto por el cual se eligió a los señores Moisés Orozco Vicuña y María del Socorro Bustamante Ibarra para el período 2014 - 2018, representantes por esta colectividad, y a solicitar que se declare su nulidad. Se hace la precisión que la inscripción de los candidatos elegidos se realizó por la Fundación Ébano de Colombia - FUNECO. Se precisa que el único objeto de este proceso contencioso electoral es hacer prevalecer la legalidad en abstracto del acto de elección o de nombramiento. De esta manera, no hace parte del litigio indicar cuál sería la consecuencia de accederse a la anulación que se pide declarar, por cuanto éstas se encuentran legalmente definidas en el artículo 288 del CPACA. De acuerdo con el sustento de los hechos, los cargos, las normas violadas planteadas en las demandas, así como las contestaciones que se presentaron, el Despacho considera que el litigio debe circunscribirse en esencia a dilucidar los siguientes puntos:

1. Si el sistema electoral para asignar las curules que se otorgan en representación de la circunscripción especial de que trata el artículo 176 de la Constitución Política, esto es, la representación de afrodescendientes a la Cámara de Representantes, no debió calcularse como lo hizo el Consejo Nacional Electoral en el acto acusado (en aplicación del artículo 263 Superior), esto es, que

la distribución de curules tenga que determinarse teniendo en cuenta las listas que superaron el 30% del cociente electoral, sino por aplicación del sistema de cociente electoral entre las listas participantes, y que la asignación de curules se haga “por residuo, siendo el residuo el total de votos alcanzado por cada lista”. Lo anterior según lo alega esta demanda debido a que así se consulta el querer del Constituyente derivado y que así se consulta el espíritu y el sentido finalisitico que debe otorgársele a esta norma. Que también se ocupara si estuvo mal hecho la asignación de curules. Para resolver este planteamiento esta Sala se pronunciara frente a la aplicación de las sentencias que citan como referentes los demandantes, juntos con los planteamientos que se invocan como defensa en las contestaciones de la demanda, que implica el examen de la reforma que se introdujo el artículo 263 de la Constitución Política, mediante el acto legislativo 01 de 2009.

2. Corresponderá también establecer si como lo plantean en este caso los demandantes de expediente N° 2014 - 0094, el acto de elección infringe el artículo 258 Superior en razón a que estiman el voto en blanco fue el triunfador en estas elecciones donde se elegían los Representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes, en razón a que la opción del voto en blanco obtuvo la mayoría de la votación y, por tanto, que el Consejo Nacional Electoral debió abstenerse de declarar estas elecciones y disponer la convocatoria a nuevos comicios.

Para examinar esta censura se tendrán en cuenta las posturas que asumen las

partes y la coadyuvancia a la demanda. Asimismo se analizara cuál es el alcance de la reforma constitucional que sufrió el artículo superior en cita, en relación con la supresión de la palabra “abosluta” a efectos de determinar su alcance, así como si procede o no reiterar un pronunciamiento que sobre el particular esta Sección adoptó. Esta decisión se notifica en estrados. Las partes guardaron silencio. Queda ejecutoriada la decisión.

DECRETO DE PRUEBAS

PRUEBAS APORTADAS QUE SE DECRETAN

1. Aportadas por los demandantes del Exp. 2014 - 0089 1.1. Las documentales: Ténganse como tales los documentos acompañados con la demanda enlistadas en el acápite “documentos”. Asígneseles el valor que prevé la ley.

2. Aportadas por los demandantes del Exp. 2014 - 0094 2.1. Las documentales: Ténganse como tales los documentos acompañados con la demanda y que obran en archivo digital copiado en cd visible al folio 1 del expediente, que contienen las Gaceta del Congreso N°s 674 de 2008 y 227 de 2009. Asígneseles el valor que prevé la ley.

3. Aportadas por los demandados 3.1. María del Socoro Bustamante Ibarra Ténganse como pruebas los documentos acompañados con la contestación de la demanda (expediente 2014 - 0089 fls. 792-844). Asígneseles el valor que prevé la ley. En la contestación de la demanda radicada bajo el N° 2014 -0094, no acompañó ni solicitó pruebas.

3.2 Moisés Orozco Vicuña

Se advierte que solo contestó la demanda radicada bajo el N° 2014 -0094, pero no acompañó ni solicitó pruebas.

4. Coadyuvantes 4.1. José Fernando Tapia Acuña - representante de CENAFRO Ténganse como tales los documentos acompañados con su solicitud de coadyuvancia visible a los folios 187 -194 del expediente 2014 - 0094. Asígneseles el valor que prevé la ley..

Del decreto de pruebas se notifica a las partes en estrados. Las partes y el ministerio público guardaron silencio.

PRUEBAS SOLICITADA QUE SE NIEGAN

1. Coadyuvante 1.1. Saúl Villar Jiménez No se accede a decretar la prueba trasladada correspondiente a obtener copia de los documentos aportados en el trámite de la acción de tutela que instauró el señor William Angulo y otros contra el Consejo Nacional Electoral. Lo anterior, comoquiera que el objeto de esta acción electoral no tiene relación con las alegaciones de índole subjetivo que se invocaron como motivo de trasgresión de derechos fundamentales, relativos con la pertenencia a la comunidad afrodescendiente y la presunta incursión de los demandados en doble militancia.

La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. En silencio de las partes, queda ejecutoriada la decisión. AUTO Sería pertinente la fijación de la audiencia de práctica de pruebas, pero comoquiera que no hay pruebas por practicar en los términos del artículo 179 del CPACA se prescinde de esta etapa y por tanto no se adelantará esta la diligencia.

Se notifica en estrados esta decisión. En silencio de las partes, la decisión queda ejecutoriada. Se informa que en próxima decisión que se comunicará oportunamente, se definirá la citación a audiencia de alegación y juzgamiento o en su defecto que los alegatos se presenten por escrito. En este momento interviene el doctor Jorge Ignacio Salcedo Galán quien pide que en lo posible las alegaciones y el fallo se dicte en audiencia. A esta solicitud la Consejera Ponente informa que de ello se dejara constancia en el acta y que esta decisión dependerá de la disposición del resto de los integrantes de la Sala. Por no ser otro el objeto de la presente audiencia se da por terminada a las 10:12 a.m. y se firma por quienes en ella intervinieron, una vez leída y aprobada el acta que la contiene, con la advertencia, de que el DVD contentivo de la grabación de la audiencia, hace parte integral de ésta.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado Héctor Alfonso Carvajal Londoño Apoderado demandantes Exp. N° 2014 - 0089 Heriberto Arrechea Banguera Demandante Exp. N° 2014 - 0089 Jorge Ignacio Salcedo Galán Actor y apoderado demandantes Exp. N° 2014 - 0094 Jeritza Merchán Díaz Actor Exp. N° 2014 - 0094 Ricardo Pérez González Actor Exp. N° 2014 - 0094 Claudia Liliana Quijano

Apoderada de la demandada: María del Socorro Bustamante Ibarra

Marcelo Andrés Méndez García

Apoderado del demandado:

Moisés Orozco Vicuña Saúl Villar Jiménez Coadyuvante José Fernando Tapia Acuña Representante de CENAFRO - Coadyuvante Juan Clímaco Jiménez Castro Representante del Ministerio Público Marco Fidel Rojas Guarnizo Secretario