CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00115-00C-2015

LEY 1437 DE 2011 - Audiencia inicial / AUDIENCIA INICIAL - Saneamiento del proceso El Magistrado Ponente señaló que revisado el proceso encontró que al mismo se le imprimió el procedimiento que corresponde, y que no se configuró causal alguna de nulidad, ya fuera esta propuesta por las partes, o que hubiere requerido su declaración de oficio. Se señaló que pese a que a folio 247 del expediente, en la contestación de la demanda pareciera ponerse en entredicho la competencia de la Sección para conocer del caso de la referencia, lo cierto es que esta Corporación, y en especial la Sección Quinta, son competentes para conocer y fallar el asunto en única instancia, en virtud de discutirse la legalidad de la elección de los Senadores de la República por la Circunscripción Nacional Especial por Comunidades Indígenas. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 149, numeral 3 del C.P.A.C.A., y el artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 del Consejo de Estado. AUDIENCIA INICIAL - Decisión de las excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIAS - Falta de legitimación en la causa por pasiva / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Probada. La Registraduría Nacional del Estado Civil no debía ser vinculada como parte demandada a este proceso Solo la Registraduría Nacional del Estado Civil propuso excepciones de este tipo. La apoderada de esta entidad en la contestación que obra a folios 219 a 228 del expediente, propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” por cuanto esta entidad solo tiene competencia para organizar las elecciones y los

diferentes mecanismos de participación, razón por la cual, a su juicio no es el sujeto procesal llamado a responder dentro de la presente acción de nulidad electoral. Sobre el particular se indicó que en auto de 6 de noviembre de 2014, en el marco de un recurso de súplica formulado dentro del expediente con Radicado No. 2014-00065, se resolvió que la vinculación a la Registraduría General de la Nación debería ordenarse siempre y cuando el defecto alegado tuviese conexidad con la actuación de dicha entidad. Así pues, el Despacho en respeto a la posición mayoritaria de la Sala ordenó la desvinculación de la Registraduría, toda vez que, en estricto sentido, no se evidenció que la actuación surtida por la Registraduría General de la Nación tuviera incidencia en la legalidad del acto acusado, pues aquella no fue la encargada de hacer el ejercicio de asignación de las curules de la Circunscripción Nacional Especial por Comunidades Indígenas del Senado de la República. En consecuencia la excepción se encontró probada y se le indicó a la apoderada que podía, si así lo quería, ausentarse del recinto; y, en caso de hacerlo, se le solicitó su regreso para efectos de la suscripción del acta correspondiente. AUDIENCIA INICIAL - Fijación del objeto del litigio El litigio se centrará en determinar si para la adjudicación de curules del Senado de la República por la Circunscripción Especial Indígena, periodo 2014-2018, se debió dar aplicación al artículo 171 Superior, que hace referencia al sistema de

cociente electoral, sin exigencia de umbral; o, si por el contrario, debió aplicarse el inciso final del artículo 263 ibídem que señala un umbral del 30% del cociente electoral en las circunscripciones en que se elijan dos curules. Por tanto, de resolver este problema jurídico se ocupará la sentencia. AUDIENCIA INICIAL - Decreto de pruebas / AUDIENCIA INICIAL - Fija la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas / AUDIENCIA DE PRUEBASNo tiene ocasión cuando las pruebas decretadas son documentos aportados al expediente. Advirtió el Magistrado Ponente que sería del caso fijar la fecha y hora para la audiencia de pruebas de conformidad con el numeral décimo del artículo 180 del C.P.A.C.A., sin embargo, toda vez que las pruebas decretadas son exclusivamente de tipo documental, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y contradicción, previstos en los artículos 4º (Mod. Ley 1285/09 Art. 1º) y 7º de la Ley 270 de 1996 consideró que lo propio era prescindir de la realización de esta audiencia, toda vez que no había documentos pendientes de recibir. Por otro lado, se daría aplicación al último inciso del artículo 181 del C.P.A.C.A. que admite la posibilidad de volver escritural el proceso, de manera que las partes y el Ministerio Público dispondrían del término conjunto de 10 días para presentar, por escrito, sus alegatos de conclusión. Término que empezaría a correr a partir de mañana.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00115-00

Actor: JUVENAL ARRIETA GONZALEZ

Demandado: SENADORES DE LA REPUBLICA POR LA CIRCUNSCRIPCION

NACIONAL ESPECIAL POR COMUNIDADES INDIGENAS

ACTA DE AUDIENCIA INICIAL

Artículo 283 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Expediente 2014-0115 En Bogotá, el dos (2) de febrero de dos mil quince (2015), a las once de la mañana (11:00 a.m.), día y hora señalados para la audiencia inicial del artículo 283 del C.P.A.C.A., en la Sala de Audiencias No. 4 del Palacio de Justicia, el Magistrado Ponente Doctor Alberto Yepes Barreiro, y la Magistrada Auxiliar del Despacho Ponente, María Andrea Calero Tafur, Secretaria ad hoc, se constituyeron en Audiencia Pública dentro del proceso electoral con radicado No. 11001-03-28-000-2014-00115-00, presentado por el señor Juvenal Arrieta González contra la elección del Senador de la República por la Circunscripción Nacional Especial por Comunidades Indígenas, Marco Aníbal Avirama Avirama, periodo 2014-2018. Presidió la audiencia el Magistrado Ponente doctor Alberto Yepes Barreiro, quien manifestó que el objeto de la misma era resolver las excepciones previas, proveer el saneamiento del trámite, fijar el objeto del litigio y decretar las pruebas.

ASISTENTES Se dejó constancia por la Secretaria Ad - hoc que a la diligencia se hicieron presentes:

1. El demandante, señor Juvenal Arrieta González, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 70.421.222 de Bolívar - Antioquia.

2. El apoderado del demandado, Marco Aníbal Avirama Avirama, Doctor Guillermo Triana Serpa, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 14.219.477 de Ibagué y Tarjeta Profesional No. 19.910 del Consejo Superior de la Judicatura.

3. La apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil, Doctora Marisol Urdinola Contreras, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.055.372 de Bogotá y Tarjeta Profesional No. 87.362 del Consejo Superior de la Judicatura.

4. El coadyuvante Geremías Torres identificado con Cédula de Ciudadanía No. 77.010.938 de Valledupar.

5. El agente del Ministerio Público: Dr. Juan Clímaco Jiménez Castro, Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado Se procedió en la audiencia a reconocer personería a los mandatarios judiciales de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del demandado, Marco Aníbal Avirama Avirama, Doctor Guillermo Triana Serpa. Decisión esta que quedó notificada en estrados.

Se les reconoció como terceros coadyuvantes de la demanda a los señores Henry Cabria Medina y Jeremías Torres en atención a que la solicitud formulada en ese sentido se radicó dentro de la oportunidad contemplada en el artículo 228 del

C.P.A.C.A., es decir, antes de celebrarse la audiencia inicial. Se rechazó la posibilidad de juzgar la legalidad del acto acusado con sustento en que la lista inscrita por el partido ASI, por el que resultó elegido el demandado, no tomó en cuenta la paridad o igualdad entre hombres y mujeres al momento de integrar esa lista. Lo anterior, toda vez que ello constituye un cargo nuevo frente a las imputaciones que se hicieron oportunamente con la demanda. Igualmente se indicó por el ponente que la no comparecencia de las partes, sus apoderados o el Ministerio Público no impedía la realización de esta audiencia inicial. EXCEPCIONES PREVIAS El Magistrado Ponente precisó que en esta etapa se haría pronunciamiento sobre las excepciones propuestas que tuvieran la condición de previas, es decir, aquellas que pretenden el saneamiento del proceso, por causa de vicios o defectos en el mismo, y cuya finalidad es: (i) mejorarlo o (ii) terminarlo cuando lo primero no es posible.

1. Excepción propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Solo la Registraduría Nacional del Estado Civil propuso excepciones de este tipo. La apoderada de esta entidad en la contestación que obra a folios 219 a 228 del expediente, propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” por cuanto esta entidad solo tiene competencia para organizar las elecciones y los diferentes mecanismos de participación, razón por la cual, a su juicio no es el sujeto procesal llamado a responder dentro de la presente acción de nulidad electoral. Sobre el particular se indicó que en auto de 6 de noviembre de 2014, en el marco

de un recurso de súplica formulado dentro del expediente con Radicado No. 201400065, se resolvió que la vinculación a la Registraduría General de la Nación debería ordenarse siempre y cuando el defecto alegado tuviese conexidad con la actuación de dicha entidad. Así pues, el Despacho en respeto a la posición mayoritaria de la Sala ordenó la desvinculación de la Registraduría, toda vez que, en estricto sentido, no se evidenció que la actuación surtida por la Registraduría General de la Nación tuviera incidencia en la legalidad del acto acusado, pues aquella no fue la encargada de hacer el ejercicio de asignación de las curules de la Circunscripción Nacional Especial por Comunidades Indígenas del Senado de la República. En consecuencia la excepción se encontró probada y se le indicó a la apoderada que podía, si así lo quería, ausentarse del recinto; y, en caso de hacerlo, se le solicitó su regreso para efectos de la suscripción del acta correspondiente. De la decisión adoptada el Magistrado Ponente dio traslado a las partes y al Ministerio Público, indicándoles que la misma quedó notificada en estrados y que contra ella procedía el recurso de súplica según lo dispuesto por el artículo 180.6 del C.P.A.C.A. SANEAMIENTO El Magistrado Ponente señaló que revisado el proceso encontró que al mismo se le imprimió el procedimiento que corresponde, y que no se configuró causal alguna de nulidad, ya fuera esta propuesta por las partes, o que hubiere requerido su declaración de oficio.

Se señaló que pese a que a folio 247 del expediente, en la contestación de la demanda pareciera ponerse en entredicho la competencia de la Sección para conocer del caso de la referencia, lo cierto es que esta Corporación, y en especial la Sección Quinta, son competentes para conocer y fallar el asunto en única instancia, en virtud de discutirse la legalidad de la elección de los Senadores de la República por la Circunscripción Nacional Especial por Comunidades Indígenas. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 149, numeral 3 del C.P.A.C.A., y el artículo 13 del Acuerdo 058 de 1999 del Consejo de Estado. Se indicó, además, que en el proceso no se ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada y que se adelantaron todas las diligencias de notificación exigidas por el artículo 277 del C.P.A.C.A. En efecto, las notificaciones ordenadas en el auto admisorio de la demanda se hicieron de la siguiente forma: La notificación a los ciudadanos Marco Aníbal Avirama Avirama y Luis Evelis Andrade; al Movimiento Alternativo Indígena y Social -MAIS-, al Partido Alianza Social Independiente -ASI-, a los grupos significativos de ciudadanos y demás interesados se realizó mediante la publicación del aviso No. 2014-21 en los diarios El Espectador y El Tiempo en las ediciones del 18 y 19 de octubre de 2014. (Folios 198, 241 y 242) La acreditación de los avisos fue efectuada dentro de los 20 días concedidos al efecto por el literal g) del artículo 277 del C.P.A.C.A., toda vez que el Ministerio

Público se notificó el 2 de octubre de 2014 y el memorial con el que se allegó la constancia de publicación de dichos avisos se presentó ante la Secretaría de la Sección Quinta el 24 de octubre de 2014. Asimismo, se manifestó que las características de los avisos cumplen con lo exigido para el efecto por el literal c) de esta normativa. Las notificaciones personales al Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se realizaron mediante mensajes dirigidos a los buzones para notificaciones judiciales de esas entidades, como se advierte en los folios 201 a 212. Se informó al Presidente de la Mesa Directiva del Senado de la República mediante oficio. (Folio 215) Igualmente, se notificó al actor por estado del 30 de septiembre de 2014, visible a folio 189. Se informó a la comunidad sobre la existencia de este proceso, a través de la página web del Consejo de Estado, según constancia que obra a folios 213 y 214. Se resaltó que las contestaciones de la demanda presentadas por la Registraduría General de la Nación y el señor Marco Aníbal Avirama Avirama se hicieron dentro del término concedido para el efecto por el artículo 277 del C.P.A.C.A. De la decisión anterior el Magistrado Ponente corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, indicando que la misma quedaba notificada en estrados y que contra ella procedía el recurso de reposición. El apoderado del demandado solicitó la palabra. Indicó que a su juicio la demanda

no había dado cumplimiento al artículo 275 del mismo estatuto. El Ponente le solicitó se aclarara el sentido de su intervención ya que no era claro si estaba interponiendo un recurso o planteando una excepción. El apoderado esclareció que estaba interponiendo recurso de reposición contra la decisión de saneamiento. A su juicio como la demanda desconoce el artículo 275 del CPACA, ya que la misma no se refiere a ninguna de las causales de la norma a la que se hizo referencia. El ponente le explicó al abogado que lo que estaba haciendo era interponiendo una excepción de inepta demanda pero de manera inoportuna, por cuanto el momento procesal para el efecto había sido el de la contestación de la demanda. Por lo anterior era imposible elevar esa petición en esta instancia procesal. Esclarecido lo anterior se continúo con lo relativo a la fijación del litigio. FIJACIÓN DEL LITIGIO El Presidente de la audiencia procedió a señalar que las pretensiones de la demanda se centraron en solicitar: Al Consejo de Estado que declare la nulidad parcial del acto de elección contenido en las Resoluciones No. 3006 del 17 de julio de 2014 y 3067 del 29 de julio de 2014 expedidas por el Consejo Nacional Electoral, en cuanto declaró elegido al señor Marco Aníbal Avirama Avirama como Senador de la República por la Circunscripción Especial Indígena para el Periodo 2014-2018. En este momento se hizo presente la Dra. Fany Kuiru Castro, con poder del coadyuvante Henry Cabría Medina. Se le reconoció a la profesional del derecho personería jurídica para el efecto y se dejó en claro que sólo sería apoderada de

ese coadyuvante y no de los demás. Los hechos relevantes en los que se fundamentó la demanda son los siguientes:  Para la elección del Senado por la Circunscripción Especial Indígena (periodo 2014 - 2018), se inscribieron catorce (14) listas por comunidades indígenas. Entre ellas, el Movimiento Alternativo Indígena y Social -MAIS-, el cual participó con una lista por voto preferente que no tuvo oposición o demanda.  Según la Resolución No. 3006 de 17 de julio de 2014, expedida por el Consejo Nacional Electoral, en las elecciones celebradas el pasado 9 de marzo de 2014: (i) las votaciones más altas las obtuvo el MAIS, con 48.928 votos, seguido por la Alianza Social Independiente -ASI-, con 35.906 votos; y, (ii) el total de votos válidos fue de 317.677 y el cociente electoral fue de 158.838.  De acuerdo con los anteriores resultados, la mencionada Resolución, aplicando el método de cociente electoral, declaró como Senadores electos por la Circunscripción Especial Indígena para el periodo 2014-2018 al señor Marco Aníbal Avirama Avirama, por el Partido Alianza Social Independiente, y al señor Luis Evelis Andrade, por el Movimiento Alternativo Indígena y Social -MAIS. El cargo único de la demanda se resume en que: El Consejo Nacional Electoral efectuó, de manera contraria a la Constitución, la asignación de curules del Senado de la República, correspondiente a la Circunscripción Indígena. Lo anterior, por cuanto se dio aplicación preferente al artículo 171 de la

Constitución Política sobre el 263 ibídem, este último, que prevé un umbral del (30) treinta por ciento del cociente electoral para las elecciones de circunscripciones en donde se eligen dos curules, como lo es el caso de la Circunscripción Indígena. En este sentido, el demandante considera que debido a que la ASI no superó el umbral del 30% del cociente electoral, ambas curules deben ser asignadas al MAIS. De conformidad con lo anterior, el litigio se centrará en determinar si para la adjudicación de curules del Senado de la República por la Circunscripción Especial Indígena, periodo 2014-2018, se debió dar aplicación al artículo 171 Superior, que hace referencia al sistema de cociente electoral, sin exigencia de umbral; o, si por el contrario, debió aplicarse el inciso final del artículo 263 ibídem que señala un umbral del 30% del cociente electoral en las circunscripciones en que se elijan dos curules. Por tanto, de resolver este problema jurídico se ocupará la sentencia. De la fijación del litigio realizada el Magistrado Ponente corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, señalándoles que la misma quedó notificada en estrados y que contra ella procedía el recurso de reposición. El apoderado de la parte demandada intervino para poner de presente que en este evento nos encontrábamos frente a una controversia eminentemente jurídica y pidió se mantuviera sobre este punto la jurisprudencia vigente de la Sección. El Ponente entonces recalcó que no se trataba de la interposición de un recurso y por tanto prosiguió con el decreto de pruebas.

DECRETO DE PRUEBAS

Parte demandante:

1. Se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la demanda, dándoles el valor que les asigne la ley.

Parte demandada - Marco Aníbal Avirama Avirama: 1.- Se tuvieron como pruebas los documentos allegados con la contestación de la demanda, dándoles el valor que les asigna la ley. 2.- No se hizo necesario acceder a la petición de solicitar copia auténtica de los documentos aportados, toda vez que el artículo 246 del Código General del Proceso establece que “las copias tendrán el mismo valor probatorio del original”. Consejo Nacional Electoral Toda vez que esta Entidad no contestó la demanda, no existe solicitud alguna de pruebas sobre la cual debía hacerse pronunciamiento. Coadyuvantes 1.- Se tuvieron como pruebas los documentos allegados con el escrito de coadyuvancia, dándoles el valor que les asigna la ley. De la decisión se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, advirtiendo que la misma quedó notificada en estrados y advirtiendo que contra esta procedía el recurso de reposición. El demandante intervino para solicitar se tuviera como prueba la Resolución 2528 de 9 de julio de 2014 proferida por el Consejo Nacional Electoral. Acto administrativo que se refiere a la asignación de curules de la circunscripción especial de negritudes. La solicitud se negó por extemporánea y tampoco se decretó de oficio por su impertinencia e inconducencia en relación con el litigio objeto de análisis. Advirtió el Magistrado Ponente que sería del caso fijar la fecha y hora para la

audiencia de pruebas de conformidad con el numeral décimo del artículo 180 del C.P.A.C.A., sin embargo, toda vez que las pruebas decretadas son exclusivamente de tipo documental, atendiendo a los principios de celeridad, eficacia y contradicción, previstos en los artículos 4º (Mod. Ley 1285/09 Art. 1º) y 7º de la Ley 270 de 1996 consideró que lo propio era prescindir de la realización de esta audiencia, toda vez que no había documentos pendientes de recibir. Por otro lado, se daría aplicación al último inciso del artículo 181 del C.P.A.C.A. que admite la posibilidad de volver escritural el proceso, de manera que las partes y el Ministerio Público dispondrían del término conjunto de 10 días para presentar, por escrito, sus alegatos de conclusión. Término que empezaría a correr a partir de mañana. La decisión de prescindir de la audiencia de pruebas y ordenar la presentación de alegatos por escrito quedó notificada en estrados. Se puso de presente que contra la primera cabía el recurso de súplica según los artículos 246 y 243.8 del C. P.A.C.A.; y contra la segunda sólo era procedente el de reposición en los términos del artículo 242 del C.P.A.C.A. Finalmente, se preguntó a los asistentes si tenían algo que manifestar o alguna observación que fuera necesaria quedara registrada, en caso contrario le solicitó a la señorita Secretaria se sirviera poner a disposición de las partes el acta para su lectura y firma. Siendo las 12:00 m. del día del dos (2) de febrero de dos mil quince (2015) se

cerró la diligencia y se firmó por los que en ella intervinieron. Alberto Yepes Barreiro Presidente Juvenal Arrieta González Cédula de Ciudadanía No. 70.421.222 de Bolívar - Antioquia Demandante Guillermo Triana Serpa Cédula de ciudadanía No. 14.219.477 de Ibagué Tarjeta profesional No. 19.910 del C. S. J. Apoderado del Demandado Marisol Urdinola Contreras Cédula de ciudadanía No. 52.055.372 de Bogotá Tarjeta profesional No. 87.362 del C. S. J. Apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil Geremías Torres Izquierdo Cédula de ciudadanía No. 77.010.938 de Valledupar Coadyuvante Fany Kuiru Castro Cédula de ciudadanía No. 51.782.136 de Bogotá Tarjeta profesional No. 109.717 D1 del C. S. J. Apoderada del Coadyuvante Henry Cabría Juan Clímaco Jiménez Castro Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado María Andrea Calero Tafur Secretaria Ad Hoc