CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00117-00_20180301-2018

SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA – Oportunidad / SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA – Se presenta dentro de la ejecutoria de la sentencia La Sala encuentra que la petición de anulación de la Senadora de la República se presentó dentro de la ejecutoria del fallo; es decir, en debida oportunidad, pues se recuerda que esta Sección en providencia del 28 de julio de 2016, concluyó que la solicitud de nulidad de la sentencia electoral debe impetrarse dentro de su ejecutoria, ya que vencido dicho término las partes tendrán a su disposición, según el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, el recurso extraordinario de revisión.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA – Niega / SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA – Falta de existencia de incompetencia funcional / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORA SENADORES DE LA REPÚBLICA – Competencia del Consejo de Estado para fallar en única instancia De acuerdo con lo anterior, debe manifestar la Sala que la sentencia cuestionada no está inmersa en la causal de nulidad que expone la peticionaria, pues como se dijo en el propio fallo, la Sección Quinta del Consejo de Estado es el juez competente para fallar, en única instancia, la demanda que pedía la anulación del acto de elección de los Senadores de la República, de conformidad con los artículos 149.3 del CPACA y 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003 (…) Así las

cosas, es claro que la Ley 1437 de 2011 deja en competencia del Consejo de Estado la decisión de las demandas presentadas contra el acto de elección de los Senadores, tal y como ocurrió en este preciso caso, lo cual demuestra que el fallo que se pide anular no está inmerso en la causal de nulidad de incompetencia funcional, pues es lo cierto que fue proferido por el juez legalmente facultado para tal efecto (…)Ahora bien, a pesar de que como antes se explicó, la falta de competencia funcional deviene en que la decisión cuestionada haya sido adoptada por el juez que no estaba facultado para dictarla, la Sala, solamente con el ánimo de abordar todos los aspectos en que se funda la petición anulatoria de la senadora, considera necesario aclarar que, además, de ser el juez competente para proferir el fallo que pide anular, no excede sus atribuciones por el hecho de haber fijado en dicha providencia las consecuencias de la decisión adoptada (…) Como se advierte del contenido de dicho precepto normativo, cuando se concluye la nulidad de la elección “la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial” (…) En este orden de ideas, así no se trate de incompetencia funcional como ya se explicó, son claras las facultades legales asignadas a la Sala para que, además, de decidir las demandas presentadas contra la elección de los Senadores de la República, adopte las medidas que sean necesarias para ejecutar las consecuencias de la declaración de nulidad, contrario al dicho de la peticionaria.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 3 / ACUERDO 55

DE 2003 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00117-00

Actor: ÁLVARO YOUNG HIDALGO ROSERO Y MOVIMIENTO INDEPENDIENTE DE

RENOVACIÓN ABSOLUTA – MIRA

Demandado: SENADORES DE LA REPÚBLICA, PERÍODO 2014-2018

Electoral de única instancia – auto resuelve nulidad Resuelve la Sala la petición anulatoria presentada por la senadora Teresita García Romero del fallo de 8 de febrero de 2018, en el que se decidió la solicitud de nulidad contra el acto de elección de los SENADORES DE LA REPÚBLICA 2014-2018.

I. ANTECEDENTES 1.1. Mediante sentencia de 8 de febrero de 2018, esta colegiatura resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL, de la Resolución 3006 de 14 de julio de 2014, expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declaró la elección de SENADORES DE LA REPÚBLICA, período 20142018, en cuanto a la elección de los Senadores que ocupan las curules Nos. 17, por el PARTIDO LIBERAL; 5 por el PARTIDO OPCIÓN CIUDADANA; y 20 por el

PARTIDO CENTRO DEMOCRÁTICO MANO FIRME CORAZÓN GRANDE, que

según el Formulario E-26 que reposa en el expediente corresponde a los

señores SOFÍA ALEJANDRA GAVIRIA CORREA, del PARTIDO LIBERAL

COLOMBIANO; TERESITA GARCÍA ROMERO, del PARTIDO OPCIÓN

CIUDADANA y HONORIO MIGUEL HENRIQUEZ PINEDO, del PARTIDO CENTRO DEMOCRÁTICO MANO FIRME CORAZÓN GRANDE; o a quienes corresponda en el evento que tales curules sean ocupadas por otros ciudadanos en virtud a las múltiples vicisitudes que hayan podido acontecer desde la declaratoria de la elección hasta ahora, previa certificación solicitada inmediatamente a la Secretaría del Senado de la República y a la Organización Electoral. SEGUNDO.- CANCELAR las credenciales que entregó el Consejo Nacional Electoral a quienes ocupan las curules Nos. 17, por el PARTIDO LIBERAL; 5 por el PARTIDO OPCIÓN CIUDADANA; y 20 por el PARTIDO CENTRO DEMOCRÁTICO MANO FIRME CORAZÓN GRANDE, como Senadores de la República para el período 2014-2018. TERCERO.- DECLARAR LA ELECCIÓN como SENADORES DE LA REPÚBLICA, para el período constitucional 2014-2018, de los 3 primeros candidatos inscritos en la lista del Movimiento MIRA, previa certificación sobre su individualización e identificación, expedida por la Organización Electoral, la cual será solicitada de manera inmediata por la Secretaría de la Sección Quinta. CUARTO.- Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, EXPEDIR y ENTREGAR a los candidatos elegidos, mencionados en

el numeral anterior, las CREDENCIALES como SENADORES DE LA REPÚBLICA para el período constitucional 2014-2018. QUINTO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución 12 de 31 de marzo de 2014, expedida por la Comisión Escrutadora Distrital de Bogotá, por las razones expuestas. SEXTO.- NEGAR la nulidad de los restantes 45 actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMO.- Ordenar el levantamiento de la medida cautelar decretada el 15 de mayo del 2015, en el auto admisorio del expediente 2014-00109-00, que dispuso que la Organización Electoral adoptara las precauciones de mantenimiento de la cadena de custodia de todos los documentos electorales concernientes a la elección de Senadores de la República (2014-2018), y preservara la integridad e intangibilidad de todas las aplicaciones, soluciones informáticas, registros magnéticos y back up de ese proceso electoral, hasta que culminaran los procesos adelantados contra esa elección. OCTAVO.- Declarar Impróspera la excepción de falta de legitimación por pasiva, propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, por las razones expuestas. NOVENO.- NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por ÁLVARO YOUNG HIDALGO ROSERO (2014-00117-00), por cuanto los registros que prosperaron no conllevan a modificar los resultados de la elección demandada. DÉCIMO.- Remítase copia de este fallo al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Senado de la República, para lo de su competencia.

DÉCIMO PRIMERO.- Exhortar al Consejo Superior de la Judicatura para que en asocio con el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, o de la entidad que éstas determinen, dentro del marco de sus competencias, diseñen y realicen los cursos necesarios para sensibilizar a los jueces de la República en temas electorales con los fines descritos. DÉCIMO SEGUNDO.- Instar a la Organización Electoral para que, en adelante, conserve y custodie los documentos electorales físicos y electrónicos, en los términos del artículo 209 del Código Electoral. DÉCIMO TERCERO.- Conminar a la Organización Electoral para que adquiera el software requerido de escrutinios desde y para el Estado, es decir, que sea propio de dicha organización, y que permita una completa trazabilidad del escrutinio de mesa hasta la declaratoria de la elección, además realice los trámites para designar el personal idóneo para la prestación del servicio de soporte técnico especializado que se requiera, para la vigilancia y control del aplicativo a utilizar . DÉCIMO CUARTO.- Instar a la Organización Electoral para que implemente las medidas correspondientes para mantener los ordenadores actualizados y las copias de seguridad necesarias para resguardar la información electoral, lo cual incluye los archivos Log tanto del sistema operativo de los equipos donde funcione el software de escrutinio, como los de la base de datos y los del software mismo. DÉCIMO QUINTO.- Compulsar copias del acto acusado y de esta sentencia con destino a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la

Nación, para que, si a ello hubiere lugar, adelanten las investigaciones pertinentes. DÉCIMO SEXTO.- Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al archivo se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho Ponente, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso” (Subrayas y cursivas de la Sala). 1.2. De la petición de nulidad La Senadora TERESITA GARCÍA ROMERO, mediante apoderado, solicitó: “1.- Declarar la nulidad parcial de la sentencia en el punto primero desde la expresión que según el formulario… hasta el final órganización electoral; así como los puntos 2º, 3º y 4º del fallo… 2.- En subsidio de la nulidad parcial mencionada en el punto primero antes mencionado, declarar la nulidad de la elección del señor Manuel Guillermo Mora Jaramillo a la cual se contrajo el litigio de la referencia”. Como fundamento de su petición de nulidad, expuso que: i) en el presente caso los demandantes solo pidieron la anulación de la “…elección del senado 2014-2018”; ii) la fijación del litigio se limitó “…a la nulidad de Manuel Guillermo Mora (Fol. 2 del fallo en cita No. 3)” y iii) “ninguna otra persona natural o jurídica planteó pretensión distinta, ni

adicional, ni mucho menos de nulidad y restablecimiento del derecho”. En criterio de peticionaria, esta Sala carece de la competencia para anular la elección y, en el mismo fallo, dictar las respectivas consecuencias de dicha decisión. Explicó que si bien el artículo 288 del CPACA “…prescribe que la sentencia que anula un acto electoral, también se adopte las decisiones de repetición electoral, anulación y cancelación de credenciales y la decisión de declaratoria de los elegidos; sin lugar a dudas, está consagrando la posibilidad de hacerlo cuando la demanda y las pruebas así lo permiten, mas no cuando hay imposibilidad de hacerlo”. En este sentido, considera que la sentencia padece de nulidad por incurrir en falta de “competencia funcional” porque se trata de un fallo ultrapetita “...no por defecto jerárquico, como suele suceder sino por defecto horizontal de la distribución de competencia autónoma y sucesiva: La una, para el conocimiento de asunto declarativo en el proceso; y la otra, para el conocimiento de la ejecución del fallo después de su expedición”. Concluyó que la falta de competencia funcional, en este caso, deviene en ordenar “ejecutarla” y precisar “sus consecuencias” y por no limitarse “al objeto de la demanda”. 1.3. Del trámite de la petición de nulidad El medio de control de nulidad electoral tiene previsto, en el artículo 294 del CPACA, que la nulidad de la sentencia solo procede por causales de “…incompetencia funcional, indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representante, por omisión de la etapa de alegaciones y cuando la sentencia haya sido

adoptada por un número inferior de Magistrados al previsto por la ley”. Como en este preciso caso se alegó la nulidad de la sentencia, fundada en la presunta ocurrencia de la falta de competencia funcional de esta Sala, la ponente corrió traslado de la petición mediante auto de 23 de febrero de 20181. 1.3.1. En dicha oportunidad el apoderado de la parte actora solicitó rechazar la nulidad propuesta2. Para el efecto, advirtió que “no son ciertos” los argumentos en que se funda la petición porque en: i) la demanda que dio inicio al presente trámite judicial se pretendía la anulación del acto que declaró la elección de todos los senadores, quienes fueron debidamente notificados; ii) la fijación del litigio se incluyó el análisis de la legalidad del mentado acto administrativo y; iii) el artículo 288.2 del CPACA dispone que en caso de declarar la nulidad de la elección demandada, es deber de la jurisdicción de lo contencioso administrativo “…señalar quién es el llamado a reemplazar a quienes se anula su elección”. Para finalizar, concluyó que como la intención de la peticionaria es, con la nulidad que propone, cuestionar el objeto del litigio y la competencia funcional, resulta evidente que no se tratan de vicios acaecidos en la sentencia y de haberse presentado, los mismos ya están saneados porque no se alegaron en su debida oportunidad. 1 Folio 2092 2 Folio 2158 1.3.2. En esta misma etapa la Senadora peticionaria se limitó a exponer sus

“reflexiones” respecto de la certificación ordenada en el numeral 3º de la sentencia que puso fin a la controversia3.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 294 del CPACA, esta Sala de Decisión es competente para resolver la nulidad propuesta contra la sentencia de 8 de febrero de 2018. 2.2. Oportunidad de la solicitud La Sala encuentra que la petición de anulación de la Senadora de la República se presentó dentro de la ejecutoria del fallo; es decir, en debida oportunidad, pues se recuerda que esta Sección en providencia del 28 de julio de 20164, concluyó que la solicitud de nulidad de la sentencia electoral debe impetrarse dentro de su ejecutoria, ya que vencido dicho término las partes tendrán a su disposición, según el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, el recurso extraordinario de revisión. 2.3. Resolución de la solicitud anulatoria La nulidad propuesta tiene como fundamento la causal de falta de competencia funcional porque el fallo que anula la elección de algunos senadores, también dicta las órdenes necesarias para atender sus consecuencias; es decir, dispone “ejecutarla” y, además, no se limita “al objeto de la demanda”. 2.3.1. Resulta pertinente, para mayor claridad, precisar el concepto de competencia funcional, para lo cual conviene citar una providencia de esta misma sección, dictada el 10 de agosto de 20175, en la cual se concluyó que: “…se ha entendido que el factor funcional de competencia ádscribe a funciones diferentes el conocimiento de los asuntos, partiendo de la base esencial de que

existen diversos grados jerárquicos dentro de quienes administran justiciá6 y que aquel se explica no solo porque el sistema judicial está organizado jerárquicamente, sino porque, además, el orden jurídico colombiano reconoce como regla general el principio de doble instancia7. En consecuencia, cuando la ley establece que: i) cierto juez conocerá de un determinado asunto en primera o segunda instancia o ii) que la decisión a adoptar 3 Folios 2160 al 2161 4 Reiterado en: Consejo de Estado, auto del 10 de noviembre de 2016, radicación 730001-23-33-000-2015-00806-01 CP. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, auto del 22 de junio de 2017, radicación 730001-23-33-000-201500806-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. 5 Rad. No. 2016-00622-03, C.P Alberto Yepes Barreiro 6 López Blanco. Ob. Cit. Pág. 256. 7 Por supuesto, ello no obsta para que el legislador, dentro de su autonomía, excluya ciertos asuntos del principio de doble instancia. corresponde al Ponente o la Sala si se trata de un órgano colegiado, no cabe duda que está asignando competencias según el criterio funcional. Ahora bien, según el artículo 294 del C.P.A.C.A. constituye causal de nulidad de la sentencia electoral la íncompetencia funcional, esto significa que el fallo será nulo si aquel se profirió por un juez en distinta jerarquía a la establecida en la norma, v.gr. si se dictó por un tribunal cuando correspondía al juez o viceversa. En otras palabras, se podrá alegar la falta de competencia funcional cuando la

sentencia electoral se profiera en contravención de las reglas de competencias contempladas en los artículos 149 a 155 de la Ley 1437 de 2011”. De acuerdo con lo anterior, debe manifestar la Sala que la sentencia cuestionada no está inmersa en la causal de nulidad que expone la peticionaria, pues como se dijo en el propio fallo, la Sección Quinta del Consejo de Estado es el juez competente para fallar, en única instancia, la demanda que pedía la anulación del acto de elección de los Senadores de la República, de conformidad con los artículos 149.3 del CPACA8 y 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 20039. Así las cosas, es claro que la Ley 1437 de 2011 deja en competencia del Consejo de Estado la decisión de las demandas presentadas contra el acto de elección de los Senadores, tal y como ocurrió en este preciso caso, lo cual demuestra que el fallo que se pide anular no está inmerso en la causal de nulidad de incompetencia funcional, pues es lo cierto que fue proferido por el juez legalmente facultado para tal efecto. 2.3.2. Ahora bien, a pesar de que como antes se explicó, la falta de competencia funcional deviene en que la decisión cuestionada haya sido adoptada por el juez que no estaba facultado para dictarla, la Sala, solamente con el ánimo de abordar todos los aspectos en que se funda la petición anulatoria de la senadora, considera necesario aclarar que, además, de ser el juez competente para proferir el fallo que pide anular, no excede sus atribuciones por el hecho de haber fijado en dicha providencia las

consecuencias de la decisión adoptada. Para tal efecto, basta con dar una lectura al numeral 2º del artículo 288 del CPACA, según el cual: “ARTÍCULO 288. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Las sentencias que disponen la nulidad del acto de elección tendrán las siguientes consecuencias: (…)

2. Cuando se anule la elección, la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente 8 “El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) De la nulidad del acto de elección (…) de los Senadores…”. 9 “Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado”. resulten elegidos y les expedirá su credencial, si a ello hubiere lugar. De ser necesario el juez de conocimiento practicará nuevos escrutinios” (Negrilla fuera de texto original) Como se advierte del contenido de dicho precepto normativo, cuando se concluye la nulidad de la elección “la sentencia dispondrá la cancelación de las credenciales correspondientes, declarar la elección de quienes finalmente resulten elegidos y les expedirá su credencial”.

En este orden de ideas, así no se trate de incompetencia funcional como ya se explicó, son claras las facultades legales asignadas a la Sala para que, además, de decidir las demandas presentadas contra la elección de los Senadores de la República, adopte las medidas que sean necesarias para ejecutar las consecuencias de la declaración de

nulidad, contrario al dicho de la peticionaria. En razón de lo expuesto la Sala negará la solicitud de nulidad propuesta por la Senadora TERESITA GARCÍA ROMERO, conforme a las razones anotadas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por la Senadora TERESITA GARCÍA ROMERO, por las razones expuestas en la parte considerativa de este auto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado