CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00117-00D-2015

LEY 1437 DE 2011 - Audiencia inicial / AUDIENCIA INICIAL - Decreto de pruebas / PRUEBAS - Perito La apoderada de la RNEC presenta una observación a la inspección del numeral 2.3.1.9., en relación con la inspección judicial en el sentido que se aclare si la norma señala que es un solo perito, por qué se decretan 2? Se corre traslado del recurso. (…) La Consejera mantiene la prueba tal como se decreta y señala que en efecto “el perito” se refiere a la calidad de la persona pero no a la cantidad de personas y dada la complejidad del asunto y la cantidad de documentos, implica que la designación recaiga en más de una persona, también por celeridad dentro del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00117-00

Actor: ALVARO YOUNG HIDALGO ROSERO

Demandado: SENADOR DE LA REPUBLICA

ACTA AUDIENCIA INICIAL

(Artículo 283 del C.P.A.C.A.) En Bogotá, D.C., el once (11) de diciembre de dos mil quince (2015), a las tres de la tarde (3:00 p.m.), día y hora señalados para dar continuación a la audiencia inicial de que trata el artículo 283 del C.P.A.C.A., iniciada el 4 de diciembre de 2015, en la Sala de Audiencias No. 2 del Consejo de Estado, la suscrita

Magistrada Ponente, Consejera LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, y la Secretaria Ad-hoc Angela Natalia Prieto Vargas, se constituyeron en audiencia pública en el proceso electoral No. 2014-00117-00 acumulado con el No. 2014-00109-00, demandantes Alvaro Young Hidalgo Rosero y Movimiento Independiente de Renovación Absoluta – MIRA, respectivamente, respecto del acto de elección de los integrantes del Senado de la República (2014-2018), contenido en la Resolución No. 3006 de 17 de julio de 2014, del Consejo Nacional Electoral.

Se hicieron presentes:  Héctor Alfonso Carvajal Londoño, identificado con C.C. No. 19.338.748 de Bogotá y T.P. No. 30.144 del C.S. de la J., apoderado judicial del Movimiento Independiente de Renovación Absoluta - MIRA, demandante dentro del proceso No. 2014-00109-00.  Mauricio Eljach Galofre, identificado con la C.C. No. 73.190.771 de Cartagena y T.P. No. 136.895 del C.S. de la J., apoderado judicial de MANUEL GUILLERMO MORA JARAMILLO, Senador de la República.  Yendi Suseli Rodríguez Suárez identificada con C.C. No. 52.814.491 de Bogotá y Tarjeta Profesional No. 163.694 del C.S. de la J., apoderada judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

La Consejera Ponente recordó que el objeto de la audiencia inicial es proveer al saneamiento del trámite, fijar el objeto del litigio y decretar pruebas, de

conformidad con los artículos 180 y 283 del C.P.A.C.A.; así mismo, que la inasistencia de las partes no impide la realización de la audiencia, según lo dispone el numeral 2° del artículo 180 del C.P.A.C.A. La Consejera ponente reanudó la audiencia inicial, la cual fue suspendida por el Despacho el 4 de diciembre de 2015, una vez dada a conocer a las partes y a los sujetos especiales la relación de todas las pruebas decretadas; con el fin de garantizar a los sujetos procesales, el conocimiento cierto y pleno de las mismas y, el ejercicio de su derecho de contradicción. Se deja constancia de que en este momento de la diligencia hace ingreso el doctor Juan Clímaco Jiménez Castro, Procurador Séptimo Delegado ante la Sección Quinta del Consejo de Estado. Así mismo, hizo las siguientes precisiones, en cuanto a la relación de pruebas efectuada en la diligencia en que se dio inicio a la audiencia inicial; en los siguientes puntos y que obra como anexo 4 de la referida acta:

1. En relación con la prueba correspondiente al numeral 2.3.1.2., “copia autenticada de las Actas Generales de las comisiones escrutadoras auxiliares, zonales, municipales y departamentales, para las elecciones llevadas a cabo el 9 de marzo de 2014, respecto de las mesas relacionadas en la demanda por el cargo C2”; advirtió la Consejera que en el numeral anterior; es decir, en el 2.3.1.1., el demandante dentro del proceso 2014-00109-00 solicitó la misma prueba para los cargos A, B, C y

D; por lo que resulta inocuo volver a solicitarla para el cargo C2, el cual, en todo caso, forma parte del “C” para el que fue solicitada y decretada; en consecuencia, se efectúa la corrección, con el fin de que sea solicitada de manera completa, como consta en el numeral 2.3.1.1., dejando sin efectos, por efectos prácticos, el numeral 2.3.1.2.

2. Frente a la prueba No. 3.2.4.1., aclaró que la misma se refiere a las comisiones escrutadoras zonales o auxiliares “y/o municipales”; pues si bien quedó así en el acta de la audiencia, en el cuadro de apoyo se omitió incluir “y/o municipales”, por lo que, para efectos de que dicha tabla sirva realmente de apoyo al análisis de la relación de las pruebas, se complementa para una mejor comprensión del asunto.

3. En cuanto a la prueba No. 3.1.1.4., se aclara que la misma se refiere a los “antecedentes administrativos” del acto de elección de Senadores de la República y que, tal como consta en el acta, se dirige al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil.

4. En cuanto al numeral 3.2.1.1. la Consejera señaló que su decreto es tal cual como quedó en el acta de la audiencia, pues en la tabla de ayuda

(anexo 4) la redacción quedó confusa. La Consejera conductora del proceso, notificó en estrados a las partes y a los sujetos especiales, las decisiones que se tomaron respecto del decreto

de pruebas y les informó que contra la decisión que decreta pruebas procedía el recurso de reposición y contra la que niega, el de súplica, como lo establecen los artículos 242, 243, 244 y 246 del C.P.A.C.A. Agregó además, que contra la decisión de decretar pruebas de oficio no procedía recurso alguno de conformidad con el artículo 169 del C.G.P.; no obstante, les recordó que, en relación con éstas, según lo establecido en el artículo 213 inciso final del C.P.A.C.A., dentro del término de ejecutoria del auto que las decretó, las partes pueden aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. La Consejera concedió la palabra a cada uno de los sujetos procesales, para que se manifiesten en primer lugar sobre las pruebas decretadas, frente a las que procede el recurso de reposición. Se manifestaron de la siguiente manera: El apoderado del proceso 2014-109-00 manifiesta que iba a hacer algunas precisiones de las pruebas pero que ya el Despacho realizó lo que correspondía y quedó muy claro. Las partes no presentan recurso de reposición alguno. La apoderada de la RNEC presenta una observación a la inspección del numeral 2.3.1.9., en relación con la inspección judicial en el sentido que se aclare si la norma señala que es un solo perito, por qué se decretan 2?

Se corre traslado del recurso: Apoderado del MIRA: Al leer la norma, todo dictamen debe ser emitido por un perito, pero se refiere a la persona calificada y no a la cantidad.

Ministerio Público: La pluralidad de peritos resulta más garantista y de mayor confiabilidad para el Despacho.

La Consejera mantiene la prueba tal como se decreta y señala que en efecto “el perito” se refiere a la calidad de la persona pero no a la cantidad de personas y dada la complejidad del asunto y la cantidad de documentos, implica que la designación recaiga en más de una persona, también por celeridad dentro del proceso. Se mantiene la decisión y se notifica en estrados, contra esa decisión no procede recurso. Así mismo, señaló que la decisión de pruebas respecto de las decretadas quedaba ejecutoriada a partir de ese momento y ordenó que, por Secretaría de la Sección, se libren los oficios correspondientes. A continuación, recordó la Magistrada que, de conformidad con el artículo 169 del CGP, contra las de oficio no procede recurso alguno; no obstante, el artículo 213 del CPACA autoriza a los sujetos procesales, para que aporten o soliciten, por una sola vez, nuevas pruebas para contraprobar las decretadas de oficio, por lo que concedió la palabra a cada uno de los sujetos procesales, para que manifiesten si tienen algo que decir al respecto, y éstos se pronunciaron así: Los sujetos procesales no tienen contrapruebas ni objeciones contra las decisiones de oficio. La Consejera señaló que la decisión de decretar pruebas de oficio quedaba ejecutoriada a partir de ese momento y ordenó que, por Secretaría de la Sección, se libren los oficios correspondientes. Finalmente, en relación con las pruebas negadas, la Consejera concedió el uso

de la palabra a los sujetos procesales, para que manifiesten si presentan recurso de súplica, y les informó que podían sustentarlo ahí mismo en la audiencia, o que de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del CPACA, podrían hacerlo dentro de los 3 días siguientes, para lo cual se mantendrá el expediente por 2 días en Secretaría a disposición de las demás partes. Las partes manifestaron lo siguiente: Apoderado del MIRA: súplica contra el auto que niega las pruebas de las dos partes demandantes así: 2.1.1.1. Aunque se trata de una prueba decretada y que se trataría de recurso de reposición, solicita que se mantenga como se decretó, y señala que la prueba resulta pertinente en cuanto a E-14 y E-24 Cámara que se solicita para efectos de probar los cargos demandados. 2.3.1.4. (2) Se trata de una prueba que se pidió que a la empresa contratista, se le pidiera la tabla de auditoría, documentos de arquitectura de la solución, Diccionario de datos, Modelo E-R, Pruebas de estrés, Manual Técnico y de instalación, Manual de Usuario, Documentación de Parches, Log de auditoría de las bases de datos, Backup de las bases de datos. El recurrente indicó que se ha negado su práctica, por cuanto no eran parte de los entregables en su ejecución. Solicita a los Consejeros de Estado, que entiendan la gran importancia que tiene para el país hacer un buen trabajo desde el área de sistemas para determinar si pudo haberse causado un fraude en el software; pues tales elementos, son fundamentales para establecer si hubo o no un fraude para

acceder al sistema creado por la RNEC y permiten facilitar el trabajo a los peritos que se designen para cumplir con el trabajo de inspección o chequeo o auditoría de lo que haya podido ocurrir en el sistema; tales peritos tendrían que conocer todos esos aspectos antes de realizar el trabajo que corresponda. La prueba es conducente y no se encuentra una justificación para que sea negada, pues es una acción de carácter electoral y no contractual y tales datos no son para verificar el cumplimiento del contrato, sino para verificar la autenticidad de los datos que se encuentran al interior. Solicita que se revoque la decisión de negarla y que se decrete la prueba. 2.3.1.6. Se negó la solicitud de pedir a la RNEC los formularios E-23 por no haberse sustentado la solicitud, ni ello se advierte al interior de la demanda; en cuanto a esta solicitud, señala que no es cierto que no se haya sustentado, pues se hacen cargos en la demanda, por alteraciones en formularios E-14 y E-24 y al pasar los datos de uno a otro; así mismo, la única justificación para que haya una variación, existe el formulario E-23, en el que se deja la constancia de si hubo o no recuento de votos y si hay una justificación en la diferencia entre uno y otro, debe estar reflejada en el E-23, por lo que no sería posible para el Despacho estudiar el objeto del cargo sin el conocimiento de los formularios en los que se explica si hubo o no recuento de votos, como lo es el E-23; o se estaría afirmando desde ya, que el cargo prospera, lo que le preocupa es que al momento de

adoptarse la decisión de fondo, la Sala extrañe y necesite tales Formularios, en consecuencia solicita que se revoque la decisión. 2.3.1.7. La prueba se solicita a la Procuraduría para que allegue los códigos fuente, que no hay duda de a qué sistema se refiere, pues es uno solo y es el contratado en el contrato No. 067, en consecuencia, no acepta la argumentación del Despacho, en el sentido de decir que no se especificó a qué sistema corresponde, pues es el software de todas las elecciones de 2014; el Consejo de Estado reconoce que a partir de la entrega de esos códigos pudiere detectarse fallas en el sistema, pero niega la prueba. Precisa además que fue un hecho notorio y allega unos boletines en donde aparece registrado el momento en que el Registrador Nacional del estado Civil hace entrega a la PGN los códigos fuente referidos. Además esos boletines hablan del sistema de elección de 2014, por lo que se encuentra involucrado el tema de Senado de la República; además, en los estudios previos para celebrar ese contrato, aparecen como entregables en la etapa de estudios previos, los códigos fuente, por lo que no es cierto que no se encuentran dentro de los entregables; se está en un estadio procesal de carácter electoral en el que corresponde verificar que no hubiera corrupción que fue uno de los objetos del contrato No. 067. Además hay que tener en cuenta que un código fuente es un programa informático, un conjunto de líneas de texto, que son las instrucciones que debe seguir la computadora. Cuando se crea un software, el creador debe dar en primer lugar origen a unos

códigos que no son visibles a los usuarios sino que son de propiedad del creador, pero además, se puede presentar un fraude a partir de los códigos fuentes al realizar una copia; acá lo que se pretende demostrar es si al digitar una tecla o un número y ello implica que se active un código fuente y ello a su vez que se ubique un número de votos dentro de un partido y si pudo alterarse para que el sistema ubique los votos en un partido diferente, el código fuente es el elemento para revisar si hubo manipulación o no y cuál fue la consecuencia al permitirse esa alteración o variación. Negar la entrega de esos códigos es injusto porque deja a los demandantes sin prueba y al Consejo de Estado sin con qué resolver el litigio para ver si el software fue alterado o no. Solicita que se revoque la decisión y se decrete la prueba y hace entrega de documento en 23 folios. Deja constancia de que no suplica la negativa de los testimonios de los expertos ya que el proceso se rige por el C.G.P. y podrá hacer uso de los medios de contradicción para formular preguntas al perito o presentar un peritaje para contrastar y señala que es un proceso estrella en cuanto a consolidación de datos y fraudes del software y el momento para evitar otros fraudes. Frente a los recursos de súplica sustentados en audiencia, la Magistrada concedió la palabra a los demás sujetos procesales para que se pronuncien al respecto y éstos indicaron lo siguiente: Apoderada de la RNEC. 2.1.1.1, considera que está bien decretada ya que se dirige a atacar la Resolución No. 3006, y respecto de los demás argumentos,

contrario a lo dicho por el recurrente, la RNEC siempre actuó de manera trasparente así que frente a nuevas solicitudes, la RNEC colabora. Apoderado del Senador Mora Jaramillo: nada nuevo que decir, sin perjuicio de pronunciarse dentro de los dos días siguientes a la sustentación.

Ministerio Público: le resulta interesante el interés del demandante en llegar a la verdad dentro de un presunto fraude electrónico en sistemas, y resulta del caso valorar y bajo los criterios jurídicos y vigentes en cuanto a los sistemas, como lo consideren sus profesionales ingenieros, al valorarse dicha prueba, se llegará a un resultado valioso dentro del proceso, por lo que acompaña la petición; sin embargo, como se involucran particulares interesados en una elección, no puede entrar a coadyuvar la prueba, por lo que lo deja en criterio del Despacho y de los demás Consejeros, conceder o no la prueba.

La Consejera, en relación con los recursos de súplica, ordenó que el expediente, por Secretaría de la Sección, sea repartido al Despacho del Consejero que siga en turno para que resuelva lo pertinente, dándose a las demás partes el plazo de dos días para manifestarse. Señaló la Consejera que las decisiones en relación con las demás pruebas, quedaban ejecutoriadas a partir de ese momento y ordenó que, por Secretaría de la Sección, se libren los oficios correspondientes y se adelante el trámite en relación con las pruebas que no fueron suplicadas.

V. TRASLADO DE PRUEBAS: La Consejera Ponente manifestó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del C.G.P.; toda vez que se llevará a cabo la audiencia de pruebas,

durante el curso de la misma, se dará en traslado todas las que se hayan recaudado hasta ese momento. La anterior decisión se notificó a las partes en estrados y se informó que contra ella procedía el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del C.P.A.C.A. Sin recursos de los sujetos procesales.

VI. AUDIENCIA DE PRUEBAS: La Consejera Ponente señaló que si bien en ese momento correspondería fijar fecha para audiencia de pruebas, ello se hará más adelante, mediante auto que se proferirá una vez se reciba por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el log de auditoría que se solicitó como insumo para el desarrollo de la inspección judicial con intervención de peritos, que en todo caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del C.P.A.C.A., deberá remitirse por dicha entidad, en forma inmediata.

La anterior decisión se notificó a las partes en estrados y se informó que contra ella no procedía el recurso. No siendo otro el objeto de la audiencia inicial se terminó a la hora de las 3:50 p.m. y se firmó por los que en ella intervinieron, una vez leída y aprobada el acta que la contiene, con la advertencia de que el DVD contentivo de la grabación de la audiencia, hace parte integral de ésta.

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Consejera Ponente HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO Apoderado judicial del Movimiento - MIRA

MAURICIO ELJACH GALOFRE

Apoderado judicial del Senador Mora Jaramillo

YENDI SUSELI RODRIGUEZ SUAREZ

Apoderada judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil

JUAN CLIMACO JIMENEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado

ANGELA NATALIA PRIETO VARGAS

Secretaria Ad-hoc