CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2014-00133-00A-2015

PROCESO ELECTORAL - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Negada. Ser conjuez no comporta desempeño de cargo público En cumplimiento del auto de 19 de marzo de 2015, mediante el cual la Sala revocó la decisión de rechazo por extemporánea de la solicitud de suspensión provisional proferida por este Despacho, procede a pronunciarse sobre la medida cautelar presentada por el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano contra el acto que declaró la elección del doctor Edgardo José Maya Villazón, como Contralor General de la República para el período 2014-2018. El memorialista indicó que el acto de elección debe ser suspendido en sus efectos porque sobre el elegido recaía la inhabilidad prevista en el artículo 267 de la Constitución Política y en el artículo 59 de la Ley 42 de 1993, porque durante el año anterior a su elección como Contralor General de la República, se desempeñó como conjuez de la Corte Constitucional y de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo tanto, indicó que no solo fue designado en cada caso mediante actos administrativos sino que también se posesionó para actuar como conjuez en varios procesos a cargo de las corporaciones judiciales mencionadas y suscribió las correspondientes providencias. Vista la formulación de la medida cautelar, la Sala considera que en efecto, conforme a la normativa pretranscrita contenida en el artículo 61 de la Ley 270 de 1996, armonizada con el CPACA en sus artículos 115 y 116, la figura de los conjueces tiene un triple propósito: a) suplir las faltas de los Magistrados

titulares cuando sean separados del conocimiento por impedimentos o recusaciones; b) desempatar las decisiones jurisdiccionales y c) completar el quórum decisorio. En todo caso, dice el CPACA en forma clara, que no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el período de sus funciones. E incluso se plantea la remuneración y le asigna los mismos deberes y atribuciones a cargo de los Magistrados, lo cual conlleva las mismas responsabilidades. Pues bien, lo cierto es que la medida cautelar pretende con base en la normativa invocada, reputar que el conjuez ejerce un cargo público, para efectos, de ingresar la situación del elegido en el campo de la inhabilidad por el ejercicio de cargo público durante el año inmediatamente anterior a su designación, conforme a los voces del artículo 267 constitucional cuando dispone: “No podrá ser elegido Contralor General quien haya ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección” Para la Sala, lo cierto es que esa censura como la planteó el memorialista es impróspera, toda vez que el ejercicio de la actividad de conjuez no encaja en la de ejercicio de cargo público, razón por la cual la hipótesis por él propuesta no se compadece del supuesto fáctico de la norma que contempla la incursión en la inhabilidad del artículo 267 Constitucional cuya exigencia es el ejercicio de cargo público. Ha de recordarse, que las inhabilidades son de aplicación estricta y restrictiva al supuesto fáctico que la norma prevé, sin que haya lugar a extensiones o

analogías. Por lo anterior, no se puede reputar al conjuez como titular (transitorio) de cargo público, y ello impide suspender los efectos del acto de elección, bajo el predicamento de que el elegido está incurso en la inhabilidad de haber ejercido cargo público durante el año inmediatamente anterior a su designación como Contralor, a partir de la situación de haber fungido como Conjuez en las Altas Cortes. En consecuencia, esta censura que sustenta la suspensión provisional, no logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y, por ende, no hay lugar a suspender sus efectos.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 5 de junio de 2012. Rad. 2010-00115-00.

M.P. Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00133-00

Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Demandado: CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA En cumplimiento del auto de 19 de marzo de 2015, mediante el cual la Sala revocó la decisión de rechazo por extemporánea de la solicitud de suspensión provisional proferida por este Despacho, procede a pronunciarse sobre la medida cautelar presentada por el ciudadano Carlos Mario Isaza Serrano contra el acto que declaró la elección del doctor EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, como Contralor General de la República para el período 2014-2018.

1. ANTECEDENTES 1.1. Por auto de 15 de octubre de 2014, este Despacho admitió la demanda que presentara el señor Carlos Mario Isaza Serrano, el día 30 de septiembre de 20141, contra el acto antes referido. 1.2. La solicitud de suspensión provisional: presentada el día 2 de octubre de 20142, en escrito separado3 y con fundamento en que el acto de elección transgredió el artículo 267 de la Constitución Política y el artículo 59 de la Ley 42 de 1993, en cuanto el elegido no reunía las condiciones constitucionales de elegibilidad, pues ocupaba durante el año inmediatamente a su elección como Contralor, el cargo público de conjuez de la Corte Constitucional y de la Sección

Quinta del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer en única instancia de la presente solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado, en atención a la autoridad que lo profirió, conforme con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 149 del CPACA, en armonía con los artículos 229 ibidem y siguientes y 277 inciso último del mismo ordenamiento.

2. Suspensión provisional 2.1. Generalidades 1 Folio 23. 2 Folio 130. 3 Folios 127 a 130.

La fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez queden en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados4 implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos

mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad. La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en 1913 con la Ley 130 y perfilada posteriormente con las Leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, constitucionalmente sólo fue consagrada hasta 1945 con el Acto Legislativo 01 en su artículo 193. Con el cambio constitucional en el año de 1991 es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión como medida provisoria frente a la efectividad de los actos administrativos, disposición desarrollada ahora en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- (arts. 229 y siguientes). El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad. Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una “petición de parte debidamente sustentada”, y el 231 impone como requisito la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud

que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionaro en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del nuevo CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento5. 4 González Rodríguez Miguel, “Derecho Procesal Administrativo”, Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989. 5 Artículo 299 inciso segundo del CPACA. Por otra parte, en el proceso de nulidad electoral, de conformidad con el inciso final del artículo 277 del CPACA, la decisión de otorgar o no la medida cautelar se

toma en el auto admisorio, lo cual evidencia la misma efectividad que aquellas medidas catalogadas como de urgencia por el artículo 234 del CPACA. 2.2. Caso concreto El memorialista indicó que el acto de elección del doctor EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN como Contralor General de la República debe ser suspendido en sus efectos porque sobre el elegido recaía la inhabilidad prevista en el artículo 2676 de la Constitución Política y en el artículo 597 de la Ley 42 de 1993, porque durante el año anterior a su elección como Contralor General de la República, se desempeñó como conjuez de la Corte Constitucional y de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo tanto, indicó que no solo fue designado en cada caso mediante actos administrativos sino que también se posesionó para actuar como conjuez en varios procesos a cargo de las corporaciones judiciales mencionadas y suscribió las correspondientes providencias. 6 “Artículo 267 Constitución Política. El control fiscal es una función pública (…) El Contralor será elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo no podrá desempeñar empleo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

Solo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo; las faltas temporales serán provistas por el Consejo de Estado. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario; o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor a 5 años; y acreditar las calidades adicionales que exija la ley. No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos”. 7 Artículo 59 Ley 42 de 1993. “Para ser elegido Contralor General de la República se requiere, además de lo señalado por el artículo 267 de la Constitución Nacional, acreditar título universitario y haber ejercido funciones públicas por un período no menor de cinco años”. Aseveró que el artículo 618 de la Ley 270 de 1996 regula la figura de los conjueces prevé que solo pueden ser designados quienes reúnan los requisitos para desempeñar transitoriamente el cargo en propiedad, en el entendido de que el conjuez ocupará el cargo de servidor público de quien se desempeña en propiedad “pero como la disposición inhabilitante invocada como violada no

distingue si el cargo público del orden nacional, desempeñado deba serlo de forma permanente o transitoriamente o en propiedad o en provisionalidad, es entendido que bajo la comprensión de la expresión cargo alguno, cuyo significado es indeterminado, es decir alusivo a todos los cargos del orden nacional que se encuentren en dichas condiciones, se encuentra comprendido el de conjuez, que en este caso por tratarse de corporaciones judiciales del orden nacional, es nacional” (fl. 129). Trajo a colación la sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional, que se pronunció sobre la norma precitada desde la consideración de que los conjueces adquieren una calidad especial en el momento que aceptan su nombramiento, al estar en posibilidad de ser llamados a administrar justicia. Luego de dar su consentimiento mediante la aceptación debe posesionarse y prestar juramento y a partir de ese momento es un servidor público sui generis que ejerce funciones públicas transitoriamente. Indicó que probatoriamente, acredita la inhabilidad del demandado, mediante la sentencia T-689 de 30 de septiembre de 2014, proferida con la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, en la que el Dr. Maya Villazón actuó como conjuez. Vista la formulación de la medida cautelar, la Sala considera que en efecto, conforme a la normativa pretranscrita contenida en el artículo 61 de la Ley 270 de 1996, armonizada con el CPACA en sus artículos 115 y 116, la figura de los conjueces tiene un triple propósito: a) suplir las faltas de los Magistrados titulares

cuando sean separados del conocimiento por impedimentos o recusaciones; b) desempatar las decisiones jurisdiccionales y c) completar el quórum decisorio. En todo caso, dice el CPACA en forma clara, que no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el período de sus funciones. E incluso se plantea la remuneración y le asigna los mismos deberes y atribuciones a cargo de los Magistrados, lo cual conlleva las mismas responsabilidades. Pues bien, lo cierto es que la medida cautelar pretende con base en la normativa invocada, reputar que el conjuez ejerce un cargo público, para efectos, de ingresar la situación del elegido en el campo de la inhabilidad por el ejercicio de cargo público durante el año inmediatamente anterior a su designación, conforme a los voces del artículo 267 constitucional cuando dispone: “No podrá ser elegido 8 Artículo 61 Ley 270 de 1996. “De los Conjueces. Serán designados conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y los reglamentos de las corporaciones judiciales, las personas que reúnan los requisitos para desempeñar los cargos en propiedad, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumplan funciones públicas durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados. Los conjueces tienen los mismos deberes que los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de éstos”. Contralor General quien haya ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección” (subrayas y

negrillas fuera de texto). Para la Sala, lo cierto es que esa censura como la planteó el memorialista es impróspera, toda vez que el ejercicio de la actividad de conjuez no encaja en la de ejercicio de cargo público, razón por la cual la hipótesis por él propuesta no se compadece del supuesto fáctico de la norma que contempla la incursión en la inhabilidad del artículo 267 Constitucional cuya exigencia es el ejercicio de cargo público. Ha de recordarse, que las inhabilidades son de aplicación estricta y restrictiva al supuesto fáctico que la norma prevé, sin que haya lugar a extensiones o analogías. Huelga recordar que la Sección Quinta ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el punto, en la sentencia de 5 de junio de 20129, en la que a partir de un cargo similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, frente a la elección de la doctora Morelli Rico como Contralora General, negó la declaratoria de nulidad electoral a partir de las siguientes consideraciones: “Finalmente, no sobra anotar que no le asiste razón al coadyuvante cuando afirma en su escrito de coadyuvancia que la doctora Morelli Rico estaba inhabilitada para ejercer como Contralora General de la República, por haber ocupado cargo público del orden nacional en el año inmediatamente anterior a la elección, (…), nada impide señalar que los cargos públicos son aquellos que generan un vínculo subjetivo con el Estado a través de las distintas formas de sujeción que se describen en el artículo 123 constitucional (…)// Ahora bien, el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Cuarta, la hubiese elegido como conjuez, según Acta 006 de febrero 22 de 2010 (fls. 659 a 670), esa designación no la inhabilitaba para ejercer el cargo de Contralora General de la República por tres razones fundamentales, la primera, porque los conjueces son particulares que ejercen temporal o transitoriamente la función jurisdiccional, ante el impedimento del juez natural para adoptar una decisión en un caso concreto, y del hecho que tomen posesión por una sola vez y se entienda que a partir de ella pueden ser sorteados cuando se les requiera, artículo 99A del Decreto 01 de 1984, no se colige que ejerzan y se reputen per se servidores públicos, pues su naturaleza jurídica se ajusta mucho más a la de particulares investidos transitoriamente de la potestad de administrar justicia y acompañar al juez impedido o recusado en la toma de decisión10 (…). // 9 Exp. 11001032800020100011500. Demandante: Diego Armando Carvajal

Briñez. Demandado: Sandra Morelli Rico (Contralora General de la República).

C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. Con Sala de conjueces integrada por los Dres. Carlos Enrique Marín Vélez, Gilberto Orozco Orozco y Antonio José Lizarazo Ocampo. 10 (NOTA AL PIE EN EL TEXTO TRANSCRITO. “Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 25 de agosto de 1967. Consejero Ponente, doctor Enrique Acero Pimetel”). Igual consideración merece el que hubiere fungido como árbitro hasta el 24 de agosto de 2010, porque esta función pública, al igual que la de

conjuez, no implica el ejercicio de un cargo sino de función pública, no proscrita por el precepto constitucional en comento. (…)//. Para el ejercicio del cargo de Contralor General de la República, el requisito de ejercicio de función pública por un término no inferior a 5 años, que exige la Ley 42 de 1993 se puede comprobar con el desempeño de un cargo o empleo público o por el desarrollo de actividades que comporten el ejercicio de función pública, en los términos de los artículos 116, 123 y 210 de la Constitución. Las entidades que postulan y eligen deben ser muy cuidadosas al momento de analizar el cumplimiento de este requisito, pues no todas las actividades per se implican el ejercicio de aquella” (subrayas y negrillas fuera de texto). Finalmente, tampoco la sentencia C-037 de 1996 invocada por el actor como sustento jurisprudencial de la solicitud cautelar indica expresamente que se trata de cargo público, toda vez que se refiere al conjuez, utilizando las siguientes expresiones: “calidad especial”, “servidor público”, “servidor público especial, sui generis, pero servidor público” y “servidor público que ejerce funciones públicas transitoriamente”. Por lo anterior, no se puede reputar al conjuez como titular (transitorio) de cargo público, y ello impide suspender los efectos del acto de elección, bajo el predicamento de que el elegido está incurso en la inhabilidad de haber ejercido cargo público durante el año inmediatamente anterior a su designación como Contralor, a partir de la situación de haber fungido como Conjuez en las Altas Cortes. En consecuencia, esta censura que sustenta la suspensión provisional, no logra

desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y, por ende, no hay lugar a suspender sus efectos. Por las anteriores razones y con fundamento en los artículos 229, 231 y 277 inciso último del C.P.A.C.A., la Sala, RESUELVE PRIMERO. NEGAR la solicitud de suspensión provisional. SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, REGRESE el expediente al Despacho de la Consejera instructora del proceso, para proceder a pronunciarse sobre el reconocimiento de coadyuvancias y personerías adjetivas y las demás decisiones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA Conjuez Ausente con excusa

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Conjuez